MEHMET BALiOGLU

Yemek Alımı İhalesinde Yüklenici İçin Öngörülen Cezalarda Belirsizlikler Olması ve Malzemeler İçin Gerekli Muayene ve Kabul Komisyonlarının Kurulmaması

Rapor Özet

Ana Konu ve Temel Bulgular

  • Eskişehir Osmangazi Üniversitesi’nin 2019-2020 yılları yemek ihalesinde, yükleniciye uygulanacak cezalarla ilgili belirsizlikler tespit edilmiştir.
  • Sözleşmenin 16. maddesindeki farklı bentler arasında çelişki bulunduğu ve hangi cezanın ne zaman uygulanacağı konusunda netlik olmadığı tespit edilmiştir.
  • Yemek hizmetlerinde kullanılacak malzemelerin kontrolü için kurulması gereken muayene ve kabul komisyonunun ihale süreci boyunca kurulmadığı, sadece ihale sonunda devir işlemleri için kurulduğu tespit edilmiştir.

Yasal ve Düzenleyici Çerçeve

  • 4735 sayılı Kanun’un 11’inci maddesinin birinci fıkrası
  • Hizmet Alımları Muayene ve Kabul Yönetmeliği
  • Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği
  • Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme
  • Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin “Kontrol Teşkilatı ve Yetkileri” başlıklı 26’ncı maddesi

Önerilen Ana Eylem Noktaları

  • Sözleşmedeki cezai şartların açık ve net bir şekilde yeniden düzenlenmesi gerekmektedir.
  • Hizmet alımı ihalelerinde, 4735 sayılı Kanun ve ilgili mevzuat hükümlerine uygun olarak muayene ve kabul komisyonlarının kurulması ve görevlerini yerine getirmesi sağlanmalıdır.

Rapor Metni

  1. Eskişehir Osmangazi Üniversitesinin 2019-2020 yıllarına ilişkin “Malzeme Dahil Yemek Yapımı, Servis ve Sonrası Hizmet Alımı” için yapılan ihalede sözleşmenin 16’ncı maddesinde yüklenici için teslim ve dağıtımında teknik şartnameye ve sözleşmeye göre hareket edilmemesi durumunda çeşitli cezalar öngörülmüş ancak ilgili maddenin çeşitli bentlerinde diğer bentlerle çelişen durumlar söz konusu olduğundan, hangi cezanın hangi durumda uygulanacağı ile ilgili belirsizliklerin olduğu görülmüştür.

    Sözleşmenin 16.1.1 (a) bendinde aynen; “Hizmet ile ilgili herhangi bir kusurun bulunması, hizmete ait sözleşme, idari şartname ve teknik şartnamenin herhangi bir hükmüne uymaması halinde firma yazılı olarak uyarılır ve uygunsuzluğun giderilerek idareye yazılı olarak bildirilmesi için 10 gün süre tanınır. 10 gün içerisinde firma kusurun düzeltildiğine ilişkin yazılı cevap vermemesi halinde bu sürenin aşımından itibaren geçen her gün için idarece sözleşme bedelinin binde biri oranında ceza uygulanır. Kusurun devam etmesi halinde 21. Günde protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminatı gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek sözleşme genel hükümlere göre tasfiye edilir.

    hükmü yer almasına rağmen aynı maddenin (b) bendinde ise aynen; “sözleşme hükümlerine göre yüklenici firmanın aldığı her 5 uyarıdan sonra sözleşme bedelinin binde biri oranında ceza uygulanır. Ancak hiçbir şekilde kesilmiş olan ceza tutarı 3 cezayı geçemez. 3. Cezayı geçtiği takdirde ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminatı gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.” denilmektedir.

    İki bent değerlendirildiğinde Firmanın sözleşmeye aykırı davranışına karşı uyarı mı verileceği yoksa cezai işlem mi uygulanacağı arasında belirsizlik olduğu ayrıca, uyarı verilmeden direkt cezai işlem yapılıp yapılamadığı ve hangi tür uygunsuzluğun uyarı gerektirdiği, hangi tür uygunsuzluğun direkt cezai işlem gerektirdiği konusu net olmamakla beraber İdarenin Firmaya karşı yaptırımının çok az olduğu, kontrol teşkilatı tarafından düzenlenen tutanakta yemek kazanına girmesi gereken dana etinin eksik kullanıldığı tespit edilmiş bu durumda Firmaya verilecek cezanın ne olması gerektiği ile ilgili tereddütler oluştuğu için sözleşmedeki tutarsızlıktan dolayı sadece bir uyarı verildiği anlaşılmıştır.

    Kamu İdaresinin bulgu konusu ihalede yükleniciye uygulanacak sözleşmede yer alan

    yaptırımlardaki belirsizliklerle ilgili gerekli düzeltmeleri yaptığı görülmüştür. Bunun yanında yüklenici firmaya incelemeye konu olan ihale dönemi için ihale bedelinin %01’i (Binde bir) oranında bir ceza uygulanmış, ayrıca Teknik Şartnamenin 7. maddesi gereği beyan edilen üretim sayısından fazla satış yapıldığı için de fazla satışların bedelinin hakedişlerden kesildiği anlaşılmıştır.

  2. Aynı ihale ile ilgili yapılan denetimde; hizmetin yürütülmesi sırasında gelen malzemelerin uygunluğu ve kontrolü için mevzuata göre kurulması gereken muayene ve kabul komisyonun kurulmadığı, sadece ihale bitiminde devir işlemleri için kurulduğu tespit edilmiştir.

Hizmet alımı ihalelerinde muayene ve kabul, yüklenicinin sözleşme konusu hizmet işini yerine getirip tamamlaması ve teslim etmesi üzerine, söz konusu hizmet işinin sözleşme ve şartname hükümlerine uygun olarak yerine getirildiğinin İdare bünyesinde kurulan bir komisyon marifetiyle tespit edilmesi işlemi olarak ifade edilmektedir.

Muayene ve kabul, kamu alım sürecinin önemli bir aşamasıdır. Çünkü ihale ne kadar düşük bedel ile yapılmış olursa olsun, eğer idareler ihtiyaçlarını istedikleri niteliklerde ve kalitede temin edemezlerse kullandıkları kamu kaynağı etkin bir şekilde kullanılmamış olacaktır.

İlgili mevzuat incelendiğinde muayene ve kabul işleminin yapılacağı hizmet işinin çeşitli şekilde nitelendirildiği görülmektedir. Bu çerçevede 4735 sayılı Kanun’da yer alan “Denetim, Muayene ve Kabul İşlemleri” başlıklı 11’inci maddesinin birinci fıkrasında; “Teslim edilen mal, hizmet, yapım veya yapılan işin muayene ve kabul işlemleri, idarelerce kurulacak en az üç kişilik muayene ve kabul komisyonları tarafından yapılır. Mal veya yapılan iş yüklenici tarafından idareye teslim edilmedikçe muayene ve kabul işlemleri yapılamaz.” olarak tanımlanmıştır.

Kanuni düzenlemelerin dışında hizmet alımı ihalesi için münhasıran yayımlanan “Hizmet Alımları Muayene ve Kabul Yönetmeliği ile Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği” ekinde yer alan her bir ihale usulü için tip idari şartname, “Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme ve Hizmet İşleri Genel Şartnamesi”nde muayene ve kabul işlemlerine ilişkin ayrıntılı düzenlemeler yapılmıştır.

Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin “Kontrol Teşkilatı ve Yetkileri” başlıklı 26’ncı maddesi incelendiğinde kontrol teşkilatının “denetim”, “talimat verme”, “onaylama veya

reddetme”, “tespit”, “görüş verme”, “deney yapma”, “kabul etme” ve “yeniden yaptırma” gibi yetkileri haiz olduğu görülmektedir.

Yukarıda mevzuat hükümleri açıkça ifade edilen muayene ve kabul komisyonu kurulmadığı için gelen malzemelerin kalitesi, miktarı, teknik şartnamedeki hükümlere uygunluğunun sadece kontrol teşkilatınca yapıldığı anlaşılmıştır. Ayrıca mevzuatta belirtildiği şekilde uzman kişilerden oluşması gereken muayene ve kabul komisyonlarının kurulmadığından, örneğin veteriner hekim olmadığından gelen kırmızı etlerin şartnamede öngörülen koşullara uygun olup olmadığı sadece Firmanın getirdiği veteriner hekim onaylı belgeler ile tevsik edilmektedir.

Yukarıda ayrıntılı olarak belirtilen hususlarla ilgili olarak Eskişehir Osmangazi Üniversitesinin 2019-2020 yılları için yapılan yemek ihalesinde yıl boyunca gelen malzemeleri kontrol için kurulması gereken muayene ve kabul komisyonlarının kurulmadığı, ayrıca sözleşmede yer alan cezai işlemlerin belirsiz bir şekilde düzenlendiği anlaşılmıştır.

Kamu idaresi muayene ve kabul komisyonlarının oluşturulması çalışmalarının başlatıldığını ancak henüz sonuçlandırılmadığını ifade etmiştir. Bulgu konusu tespitin kamu idaresi tarafından yerine getirilip getirilmediği hususu takip eden denetimlerde izlenecektir.