MEHMET BALiOGLU

Yapım İşleri İhalelerinde Mevzuata Uygun Olmayan Hususların Bulunması

Rapor Özet


Ana Konu ve Temel Bulgular:

  • İhale dokümanının ihtiyacı tam olarak tanımlayamaması
  • Sözleşmenin yürütülmesi aşamasında mevzuata aykırı uygulamalar

Yasal ve Düzenleyici Çerçeve:

  • 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu
  • 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu
  • 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu
  • Yapım İşleri Genel Şartnamesi
  • Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği
  • Yapım İşlerine Ait Tip Sözleşme

Önerilen veya Eleştirilen Ana Eylem Noktaları:

  • İhale dokümanının ihtiyacı tam olarak tanımlayacak şekilde hazırlanması
  • Sözleşmenin yürütülmesi aşamasında mevzuata uygun hareket edilmesi
  • İş programının hazırlanması
  • Sigortaların yaptırılması
  • Geçici kabul noksanları kesintilerinin yapılması veya teminat mektubu alınması

Rapor Metni

İhale dokümanının ihtiyacı tam olarak tanımlayacak şekilde hazırlanmaması ve sözleşmenin yürütülmesi aşamasında; iş programının oluşturulmaması, sigortalama işlemlerinin ve geçici kabul noksanları kesintilerinin yapılmaması nedeniyle yapım işlerinde mevzuata aykırılıklar bulunduğu görülmüştür.

5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun bütçe ilkelerini düzenleyen 13’üncü maddesinde, harcama yetkisinin mevzuat ile yükümlü kılınan görev ve hizmetlerin yerine getirilmesi amacıyla kullanılacağı açıkça hükme bağlanmıştır. Bütçeden karşılanacak alımların ve yapım işlerinin bu koşulu sağlayacak şekilde tesis edilmesi noktasında kamu hizmetinin gerektirdiği ihtiyacın, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nda öngörülen proje, şartnameler ve diğer dokümanlara eksiksiz ve yoruma mahal bırakmayacak kadar açık ve ayrıntılı olarak yansıtılması önem arz etmektedir. Nitekim istekliler ihale dosyasında yazılı şartlarda işi ifa etmeyi kabul ederek tekliflerini sunacaklarından bu aşamadaki eksiklikler ve belirsizlikler, hem hizmetin etkin olarak tesis edilmesi hem de sözleşmenin yürütülmesinde zafiyet oluşturacaktır. Hizmetin gerekli kıldığı ihtiyacın ihale sürecinde öngörülen şartlarda karşılanmasını teminen, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun 4’üncü maddesinde sözleşmenin ihale dokümanına aykırılık teşkil edemeyeceği ve istisnai haller dışında değişiklik yapılamayacağı hükümlerine yer verilmiştir.

Özetle; kamu idaresi iradesini 4734 sayılı Kanun’daki şartlara uygun açık ve anlaşılır şekilde ortaya koymalı ve yükleniciyle bu minvalde imzaladığı sözleşmeyi 4735 sayılı Kanun ile bu Kanun’un uygulanmasına ilişkin esas ve usulleri düzenleyen diğer mevzuat hükümlerine uygun olarak yürütmelidir.

Ancak Ayaş Belediyesinde, aşağıda yer verildiği üzere, ihale dokümanda eksiklikler bulunduğu ve sözleşmenin yürütülmesi aşamasında mevzuata aykırı uygulamaların olduğu görülmüştür. Bahse konu olan tespit ve değerlendirmeler şunlardır:

  1. İhale dokümanının ihtiyacı tam olarak ortaya koyacak şekilde hazırlanmaması

    Yapım işinin kamu hizmetinin gereğini karşılayabilmesini teminen 4734 sayılı Kanun’un 62’nci maddesinde, kural olarak uygulama projesinin veya öngörülen hallerle sınırlı olmak üzere ön veya kesin projenin hazırlanması gerektiği belirtilmiştir. Aynı şekilde Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 9’uncu maddesinde de proje zorunluluğu vurgulanmış ve bununla beraber arazi ve zemin etüdü yapılması, mahal listesi ve metraj listelerinin de hazırlanması gerektiği ifade edilmiştir.

    Bahse konu olan dokümanlar yaklaşık maliyetin tespitine esas olduğundan maliyetin sağlıklı olarak belirlenmesi açısından da belgelerin gereği gibi hazırlanması önem arz etmektedir. Yaklaşık maliyetin söz konusu teknik dokümanlar kullanılarak ve 4734 sayılı Kanun’un 9’uncu maddesinde belirtildiği üzere her türlü fiyat araştırması yapılarak

    dayanaklarıyla birlikte hesap cetvelinde gösterilmesi gerekmektedir.

    Ancak yapılan incelemelerde;

    • Belediye tarafından hazırlanan ya da başka şekillerde temin edilen projelerin ihtiyacı tam olarak yansıtmadığı, bir ihalede ise projenin hazırlanmadığı,

    • Yaklaşık maliyetin bazı ihalelerde piyasadan şifahi olarak alınan bilgiler esas alınarak belirlendiği ve dayanağının hesap cetvelinde gösterilmediği,

    • Arazi ve zemin etüdü çalışmalarının sağlıklı yapılmadığı, mahal listesi ve metraj listelerinin hazırlanmadığı

      görülmüştür.

      Taahhüdün tam olarak tanımlanmasını sağlayacak dokümanlar sağlıklı bir şekilde hazırlanmadığından sözleşme şartları tam olarak sunulamamıştır. Kamu iradesinin tam olarak ortaya konmaması, işin öngörülen şartlarda ifa edilip edilmediğine ilişkin değerlendirme yapılmasını zorlaştıracak niteliktedir. Bu durumun tezahürü olarak bir ihalede, işin mütemmim cüzü olan ve ihale kapsamında alınması gereken aydınlatma sistemi, proje ve teknik şartnamede yer almadığından hareketle yüklenici tarafından yapılmamış, ihale tamamlandıktan sonra bu kısım doğrudan temin ile karşılanmak zorunda kalınmıştır. Bunun yanı sıra yapım işlerinde birçok süre uzatımı ve iş artışı gerçekleşmiş, süre uzatımlarının genellikle asıl işe verilen süre kadar olduğu görülmüştür.

  2. Mevzuatta öngörülen ve işin sözleşme ile şartnamelere uygunluğu açısından güvence niteliğinde olan mekanizmaların eksik olması

Yapım işi sözleşmelerinin düzenlenmesi ve uygulanmasına ilişkin esas ve usuller, 4735 sayılı Kanun ve bu Kanun’a dayanılarak yürürlüğe konulan ikincil mevzuatta yer almaktadır. İşin ihale dokümanına uygunluğunun sağlanması ve olası eksiklikler için güvence sağlanması açısından bu düzenlemelere uyulması gerekmektedir. Ancak yapılan incelemelerde aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

  • Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nin 17’nci maddesinde, yüklenicinin öngörülen sürede ihale konusu işe ilişkin iş programı hazırlayarak idareye sunacağı ve idarece onaylanmış programa aynen uymak zorunda olduğu ifade edilmiştir. Yapım işlerinin çoğunda işin, takibine ve öngörülen sürelerde tamamlanmasına hizmet edecek iş programlarının

    hazırlanmadığı görülmüştür.

  • Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nin 9’uncu maddesi gereğince; yüklenici tarafından, işe başlama tarihinden geçici kabul tarihine kadar geçen süredeki risklere karşı inşaat sigortası (bütün riskler), geçici kabul tarihinden kesin kabule kadar geçecek süreye ilişkin ise genişletilmiş bakım devresi teminatını içeren sigorta yaptırılması gerekmektedir. Mezkûr maddenin devamında sigortalara ilişkin poliçelerin ilk hakediş raporunun düzenlenip tahakkuka bağlanmasından önce idareye verilmediği takdirde hakediş ödemesi yapılamayacağı açık bir şekilde belirtilmiştir. Buna rağmen 2018 yılındaki yapım işlerinin büyük çoğunluğunda sigortaların yapılmadığı ve bu eksikliğin hakediş ödemelerinde dikkate alınmadığı tespit edilmiştir.

  • Yapım işlerine Ait Tip Sözleşme’nin 30’uncu maddesi gereğince; anahtar teslim götürü bedel yapım işlerinin hakedişlerinde %3, birim fiyatlı işlerin hakedişlerinde ise %5 oranında geçici kabul noksanları kesintisi yapılması ya da bu tutarda teminat mektubu alınması gerekmektedir. Ancak 2018 yılındaki yapım işlerinde söz konusu geçici kabul noksanlığı kesintilerinin yapılmadığı veya teminat mektubu alınmadığı anlaşılmıştır.

Sonuç olarak işin; ihtiyacı tam olarak karşılamasını ve sözleşmeye uygun şekilde yürütülmesini sağlayacak mekanizmaların güçlendirilmesi, ihtiyaçların uygun şartlarda ve zamanında karşılanması bakımından önem arz etmektedir.

Kamu idaresi cevabında; “2018 yılına ait işlem yapma imkânı olmadığından 2019 yılında yapılan yapım işleri ihalelerinde mevzuata uygun hareket edilecektir.” denilmiştir.

Sonuç olarak İdare tarafından verilen cevapta, 2019 yılında mevzuata uygun hareket edileceği ifade edilmişse de denetim yılındaki hatalı uygulamaya ilişkin herhangi bir hukuki gerekçe gösterilmediğinden bulguda eleştiri konusu edilen hususlara ilişkin değerlendirmemiz devam etmektedir.