MEHMET BALiOGLU

Parkomat Alanı İşletme Hakkının 2886 Sayılı Devlet İhale Kanununa Aykırı Olarak 51/G Pazarlık Usulü İle Kiraya Verilmesi

Rapor Özet

Rapor Metni

Hatay Büyükşehir Belediyesi Ulaşım Dairesi Başkanlığı Terminaller Şube Müdürlüğü tarafından parkomat yerlerinin işletim hakkının, 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu hükümlerine aykırı olarak pazarlık usulüyle büyükşehir belediyesinin şirketine kiraya verildiği tespit edilmiştir.

2886 sayılı Devlet İhale Kanunu’nun 2’nci maddesinde;

“Bu Kanunun yürütülmesinde, ihtiyaçların en iyi şekilde,uygun şartlarla ve zamanında karşılanması ve ihalede açıklık ve rekabetin sağlanması esastır.

36’ncı maddesinde;

“Bu Kanunun 1 inci maddesinde yazılı işlere ilişkin ihalelerde, tekliflerin gizli olarak verilmesini sağlayan kapalı teklif usulü esastır.

51/g maddesinde;

“Kullanışlarının özelliği, idarelere yararlı olması veya ivediliği nedeniyle kapalı veya açık teklif yöntemleriyle ihalesi uygun görülmeyen, Devletin özel mülkiyetindeki taşınır ve taşınmaz malların kiralanması, trampası ve mülkiyetin gayri ayni hak tesisi ile Devletin hüküm ve tasarrufu altındaki yerlerin kiralanması ve mülkiyetin gayri ayni hak tesisi,

…”

Hükümleri yer almaktadır.

Yukarıdaki Kanun hükümleri birlikte değerlendirildiğinde; ihalede açıklık ve rekabetin sağlanmasının, Kanun’un temel ilke ve prensiplerinden olduğu ve bu ilke ve prensibin gereği olarak, Kanun’un 36’ncı maddesi hükmünde yer alan kapalı teklif usulünün esas usul, diğer usullerin ise belirli şartlar dahilinde uygulanacak istisnai usuller olduğu anlaşılmaktadır.

Bahse konu ihalenin, 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu’nun 51/g maddesine istinaden pazarlıkla yapılması mümkün değildir. Zira 51/g maddesi; pazarlık usulünün kullanılabilmesi için, Devletin özel mülkiyetinde olması veya Devletin hüküm ve tasarrufu altında olması, şartına bağlamıştır. Dolayısıyla belediyelerin özel mülkiyetinde bulunan taşınmazlar için pazarlık ihalesi yapılması mümkün görünmemektedir.

Her ne kadar, 2886 sayılı Kanun’un “Kapsam” başlıklı 1’inci maddesi; belediyelerin alım, satım, yapım, kira, hizmet trampa, mülkiyetin gayri ayni hak tesisi ve taşıma işlerinin bu Kanundaki yazılı hükümlere göre yürütüleceği belirtilmişse de, “Devletin özel mülkiyetindeki” ve “Devletin hüküm ve tasarrufu altındaki yerler” ifadelerinden; Belediyelerin özel mülkiyetinde bulunan taşınmazların değil, bilakis Hazineye ait olan taşınmazların tarif edildiği hususu aşikardır.

Nitekim Danıştay 13’üncü Dairesinin 21.10.2008 tarih ve E:2007/4476, K: 2008/6874 sayılı Kararında;

“Belediyenin mülkiyetindeki taşınmazın, 2886 sayılı Kanun’un 51 inci maddesinin (g) bendi uyarınca, pazarlık usulü ile turizm amaçlı tesis yapılmak ve işletilmek üzere mülkiyetten gayri ayni hak tesis edilmek suretiyle, (daimi ve sürekli üst hakkı kurulmak suretiyle) 30 yıllığına kiralanmasına ilişkin belediye encümeni kararını, belediyelere ait taşınmazların “devletin özel mülkü” ve “devletin hüküm ve tasarrufu altındaki yer” lerden olmadığı, bu nedenle 2886 sayılı Yasanın 51/g maddesi kapsamında kiralanmasının, trampasının ve mülkiyetin gayri ayni hak tesisi yoluyla devrinin, olanaklı olmadığı gerekçesiyle, iptal eden

mahkeme kararının hukuka uygun olduğu” hususu hüküm altına alınmıştır.

5216 sayılı Büyükşehir Belediyesi Kanunu uyarınca büyükşehir belediyesi; sınırları il mülki sınırı olan ve sınırları içerisindeki ilçe belediyeleri arasında koordinasyonu sağlamak ve kanunlarla verilen görev ve sorumlulukları yerine getirmek üzere kurulan, karar organı seçmenler tarafından seçilerek oluşturulan, idari ve mali özerkliğe sahip olan ve “Devlet” tüzel kişiliğinden ayrı bir kamu tüzel kişiliğini ifade etmektedir. Bu nedenle, belediyelerin özel mülkiyetinde bulunan taşınmazların “Devletin özel mülkiyetindeki taşınır ve taşınmaz malları” ile “Devletin hüküm ve tasarrufu altındaki yerler” kapsamında değerlendirilmesinin mümkün olmadığı anlaşılmaktadır.

2886 sayılı Kanun’un diğer maddelerinde ifade edilen “İdare” kavramı yerine bu maddede “Devlet” kavramı kullanılmıştır. Aynı Kanun’un diğer maddelerinde, hatta aynı maddenin diğer bentlerinde Kanun’a tabi kurumlar için idare kavramı kullanılırken (g) bendinde “idarelerin özel mülkiyetinde” kavramı yerine “Devletin özel mülkiyetinde” ve “Devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan” kavramlarının kullanılması idare kavramından başka bir mana ve içeriği ifade ettiğini açıkça göstermektedir.

2886 sayılı Kanun’un 74’üncü maddesi gereğince, hazinenin özel mülkiyetindeki yerlerin satışı, kiraya verilmesi, trampası ve mülkiyetin gayri ayni hak tesisi ile devletin hüküm ve tasarrufu altındaki yerlerin kiraya verilmesi, mülkiyetin gayri ayni hak tesisi esasları Maliye Bakanlığınca çıkarılacak yönetmelik ile belirlenecektir.

Söz konusu madde kapsamında yayımlanmış olan Hazine Taşınmazlarının İdaresi Hakkında Yönetmelik’in “Amaç” başlıklı 1’inci maddesinde; Yönetmeliğin amacının, hazinenin özel mülkiyetindeki taşınmazların satışı, trampası, arsa veya kat karşılığı inşaat

yaptırılması, kiraya verilmesi, ön izin verilmesi ve üzerlerinde irtifak hakkı kurulması, devletin hüküm ve tasarrufu altındaki yerlerin kiraya verilmesi, ön izin ve kullanma izni verilmesi ile ecrimisil ve tahliye işlemlerine ilişkin usul ve esasları düzenlemek olduğu ifade edilmiştir.

Aynı Yönetmeliğin 4’üncü maddesinde ise;

“f) Hazine: Genel bütçe kapsamındaki kamu idareleri açısından Devlet tüzel kişiliğinin adını,

g) Hazinenin özel mülkiyetindeki taşınmaz: Tapuda Hazine adına tescilli taşınmazları,

ğ) Hazine taşınmazı: Hazinenin özel mülkiyetindeki taşınmazlar ile Devletin hüküm ve tasarrufu altındaki yerleri” ifade etmektedir.

Yukarıda sayılan nedenlerle, 2886 sayılı Kanun’un 51’inci maddesinin (g) bendinde belirtilen “Devletin özel mülkiyetindeki taşınmaz” kavramının, “Hazinenin özel mülkiyetinde olan taşınmazları” ifade ettiğini kabul etmek gerekir. Dolayısıyla Kurumun söz konusu maddeden yararlanarak pazarlık usulü ile parkomat yerlerini kiraya vermesinin mevzuata uygun olmadığı değerlendirilmektedir.

Kamu idaresi cevabında; “5216 sayılı Büyükşehir Belediye Kanunu’nun şirket kurulması başlıklı 26.maddesi; “Büyükşehir Belediyesi mülkiyeti veya tasarrufundaki hafriyat sahalarını, toplu ulaşım hizmetlerini, sosyal tesisler, büfe, otopark ve çay bahçelerini işletebilir ya da bu yerlerin belediye veya bağlı kuruluşlarının % 50′ sinden fazlasına ortak olduğu şirketler ile bu şirketlerin % 50’sinden fazlasına ortak olduğu şirketlere 08.09.1983 tarihli ve 2886 sayılı devlet ihale kanunu hükümlerine tabi olmaksızın belediye meclisince belirlenecek süre ve bedelle işletilmesini devredebilir” hükmü haizdir. Bu itibarla, “Yol Üstü Otopark Uygulaması” işletmesinin 3 yıl süre ile Yİ-ÜFE yıllık bazda artırımla Hatay Büyükşehir Belediyesinin % 100 hisse oranında hisse payına sahip olduğu HATAY ULAŞIM A.Ş.’ ye devredilmesi için Belediye Meclisi Çalışma Yönetmeliği’nin 11.maddesinin 5.bendine istinaden meclis gündemine alınması teklif edilmiştir.

Bu kapsamda, Sayıştay Başkanlığınca yürütülen 2018 yılı denetimleri sonucunda Parkomat ihalesi denetim raporundaki eksiklikler ile ilgili gerekli düzenlemeler en kısa zamanda yapılacaktır.” denilmektedir.

Sonuç olarak kamu idaresi tarafından gönderilen cevapta bulgu konusu husus kabul

edilmiş olmakla birlikte sunulan çözüm mevzuata uygun değildir.

İdare, 5216 sayılı Büyükşehir Belediyesi Kanunu’nun “Şirket kurulması” başlıklı 26’ncı maddesinde geçen “otopark” ifadesinden hareketle 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu hükümlerine tabi olunmadığını öne sürmektedir. Ancak, otopark deyimi yorumlanırken 5216 sayılı Büyükşehir Belediyesi Kanunu’nun “Büyükşehir ve ilçe belediyelerinin görev ve sorumlulukları” başlıklı 7’nci maddesinin (f ) bendi ile (l) bendinin iyi ayrıştırılması gerekmektedir.

Bahsi geçen (f ) bendinde aynen;

“Büyükşehir ulaşım ana plânını yapmak veya yaptırmak ve uygulamak; ulaşım ve toplu taşıma hizmetlerini plânlamak ve koordinasyonu sağlamak; kara, deniz, su ve demiryolu üzerinde işletilen her türlü servis ve toplu taşıma araçları ile taksi sayılarını, bilet ücret ve tarifelerini, zaman ve güzergâhlarını belirlemek; durak yerleri ile karayolu, yol, cadde, sokak, meydan ve benzeri yerler üzerinde araç park yerlerini tespit etmek ve işletmek, işlettirmek veya kiraya vermek; kanunların belediyelere verdiği trafik düzenlemesinin gerektirdiği bütün işleri yürütmek.” denilmektedir.

Aynı maddenin (l) bendinde ise aynen;

“Yolcu ve yük terminalleri, kapalı ve açık otoparklar yapmak, yaptırmak, işletmek, işlettirmek veya ruhsat vermek.” hükmü yer almaktadır.

Bu iki bende bakıldığında (f) bendinde yol kenarlarında işletilen parkmetre yerlerinin,

(l) bendinde ise kapalı veya açık otopark denilen yerlerin olduğu anlaşılmakta ve ayrımı kanun koyucu tarafından ortaya konulmaktadır. Yani parkmetre ile otoparkın aynı şey olmadığı aynı maddenin iki ayrı bendinde farklı şekilde ifade edilmesinden anlaşılmaktadır. Ayrıca İdare cevabında “Yol Üstü Otopark Uygulaması” ifadesini kullanmıştır, ancak bu ifadenin doğrusu 33340 sayılı ve 22.02.2018 tarihli Otopark Yönetmeliği’nin “Tanımlar” başlıklı 3’üncü maddesinin (l) bendinde de belirtildiği üzere “Yol üstü araç park yeri” dir.

Kaldı ki 5216 sayılı Kanun’un “Büyükşehir belediyesinin gelirleri” başlıklı 23’üncü maddesinin 1’inci fıkrasının (f) bendinde;

“7 nci maddenin (f) bendine göre tespit edilen park yerlerinin işletilmesinden elde edilen gelirin ilçe ve ilk kademe belediyelerine, nüfuslarına göre dağıtılacak %50’sinden sonra kalacak %50’si.” denilerek parkmetre yerlerinin işletilmesinden elde edilen gelirin

%50’sinin ilçe belediyelerinin olduğu belirtilmiştir. (l) bendindeki otoparkların işletilmesinden elde edilen gelirin ilçe belediyelerine dağıtılmasıyla ilgili bir hükme yer verilmediği dikkate alındığında, otopark ve parkomat ayrımı daha net görülmektedir.

Sonuç olarak, söz konusu kiralama işleminin İdarenin kendi şirketine ihalesiz olarak yapılacak olması yukarıda belirtilen mevzuat hükümlerine aykırıdır. Parkomat alanı işletme hakkının 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu hükümlerine tabi şekilde uygun usulle ihale edilmesi gerekmektedir.