MEHMET BALiOGLU

Mevzuata Aykırı Olarak 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 3/a Maddesine Göre Alım Yapılması

Rapor Özet

Ana Konu: Belediyenin bitki ve fidan alımlarında mevzuata aykırılık olup olmadığı.

Temel Bulgular:

  • Belediye, bitki ve fidan alımlarında mevzuata aykırı olarak 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 3’üncü maddesinin (a) bendi uyarınca doğrudan üretici firmalardan satın alma yoluna başvurmuştur.
  • 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 3’üncü maddesinin (a) bendine göre, tarım ve hayvancılıkla ilgili ürünlerin doğrudan üreticilerden veya ortaklıklarından ihalesiz olarak satın alınabilmesi için, alımı yapacak kuruluşun, kuruluş amacı veya mevzuatı gereği söz konusu ürünleri işlemek, değerlendirmek, iyileştirmek veya satmak üzere kurulmuş olması veya bu ürünleri işleme, değerlendirme, iyileştirme veya satma işlemlerini yapmakla yasal olarak görevlendirilmiş olması gerekmektedir.
  • Belediyelerin yasal olarak böyle bir görevi bulunmamaktadır.
  • Belediye, söz konusu alımları ihaleye çıkmak suretiyle gerekli rekabet koşullarını sağlayarak gerçekleştirmesi gerektiği düşünülmektedir.

Yasal ve Düzenleyici Çerçeve:

  • 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu
  • 5393 sayılı Belediye Kanunu

Önerilen veya Eleştirilen Ana Eylem Noktaları:

  • Belediyenin, bitki ve fidan alımlarını mevzuata uygun şekilde ihaleye çıkması önerilmektedir.
  • Belediyelerin, bitki ve fidan alımlarında gerekli rekabet koşullarını sağlaması gerektiği vurgulanmaktadır.
  • Belediyelerin, bitki ve fidan alımlarında doğrudan üreticilerden veya ortaklıklarından satın alma yoluna başvurmaması gerektiği belirtilmektedir.

Rapor Metni

Belediye bitki ve fidan alımlarında mevzuata aykırı olarak 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun İstisnalar başlıklı 3’üncü maddesinin (a) bendine göre ihale yapmaksızın doğrudan üretici firmalardan satın alma yoluna başvurmuştur.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun İstisnalar başlıklı 3’üncü maddesinin (a) bendi aynen; “Kanun kapsamına giren kuruluşlarca, kuruluş amacı veya mevzuatı gereği işlemek, değerlendirmek, iyileştirmek veya satmak üzere doğrudan üreticilerden veya ortaklarından yapılan tarım veya hayvancılıkla ilgili ürün alımları ile 6831 sayılı Orman Kanunu gereğince orman köyleri kalkındırma kooperatiflerinden ve köylülerden yapılacak hizmet alımları,

(…) bu Kanuna tabi değildir.” biçiminde hüküm yer almaktadır.

Yukarıda aynen yer alan madde metni hiçbir tartışmaya veya değişik şekillerde yorumlanmaya meydan vermeyecek bir açıklıkta düzenlenmiştir. Maddeye göre tarım ve hayvancılıkla ilgili ürünlerin doğrudan üreticilerden veya ortaklıklarından ihalesiz olarak satın alınabilmesi için, alımı yapacak kuruluşun, kuruluş amacı veya mevzuatı gereği söz konusu ürünleri işlemek, değerlendirmek, iyileştirmek veya satmak üzere kurulmuş olması veya bu ürünleri işleme, değerlendirme, iyileştirme veya satma işlemlerini yapmakla yasal olarak görevlendirilmiş olması gerekmektedir. Dolayısıyla bu bent kapsamına, özellikle 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu’nun kapsamında olmayıp da 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun kapsamına alınan kuruluşların, kuruluş amacı veya mevzuatı gereği üreticilerden veya ortaklarından yapacakları; Et ve Balık Kurumunun canlı hayvan, et ve balık alımları; Türkiye Süt Endüstrisi Kurumunun süt ve süt ürünleri alımları; Toprak Mahsulleri Ofisinin hububat alımları; Orman Ürünleri Sanayi Kurumunun orman ürünleri alımları; Çay İşletmeleri Genel Müdürlüğünün çay alımları; Türkiye Şeker Fabrikalarının şeker pancarı alımı, Orman Bakanlığına bağlı fidanlıkların fidan alımlarının girdiği açıktır.

Belediyeler, yardıma muhtaç kişiler ile yoksullara dağıtmak üzere aldığı, mercimek, pirinç, fasulye, et, peynir, zeytin gibi tarım ve hayvancılıkla ilgili ürünleri, nasıl ki doğrudan üreticilerden veya ortaklarından ihalesiz olarak satın almak yerine, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu hükümlerine göre ihaleyle almak zorunda ise, ağaçlandırma, park ve yeşil alanlar yapma işleri için gerekli olan fide ve fidan gibi tarım ürünlerinin alımlarını da 4734 sayılı Kanun hükümlerine göre ihaleyle satın almak zorundadır.

Sonuç olarak 4734 sayılı Kamu İhale Kanunun 3/a maddesine göre tarım ve hayvancılıkla ilgili ürünlerin doğrudan üreticilerden veya ortaklıklarından ihalesiz olarak satın alınabilmesi için, alımı yapacak kuruluşun, kuruluş amacı veya mevzuatı gereği söz konusu ürünleri işlemek, değerlendirmek, iyileştirmek veya satmak üzere kurulmuş olması veya bu ürünleri işleme, değerlendirme, iyileştirme veya satma işlemlerini yapmakla yasal olarak görevlendirilmiş olması gerekmektedir. Oysa belediyelerin yasal olarak böyle bir görevi bulunmamaktadır. Bu nedenle belediyenin söz konusu alımları ihaleye çıkmak suretiyle gerekli rekabet koşullarını sağlayarak gerçekleştirmesi gerektiği düşünülmektedir.

Tablo 14: Belediyenin 3/a Maddesi Kapsamında Yaptığı Alımlar

Alım/İşin Adı

Yüklenici Firma

KDV Dâhil Tutar (TL)

Yer Örtücü Bitki Alımı

… Çiçekçilik

189.537,50 TL

Ağaç ve Çalı Alımı

… Peyzaj Proje San. Ve Tic. AŞ.

476.808,05 TL

6.000 m^2 Hazır Kalıp Çim Alımı

… San. Tic. Ltd. Şti

54.870,00 TL

TOPLAM

721.215,55 TL

Kamu idaresi cevabında; “5393 sayılı Belediye Kanununun 14.maddesinde sayılan belediyenin görev ve sorumluluklarını saymış ve bu görev ve sorumluluklar arasında ağaçlandırma, park ve yeşil alanlarında olduğunu belirtmiştir.

Ayrıca 4734 Sayılı Kamu ihale Kanununun İstisnalar başlıklı 3-a.maddesindeki hükme istinaden;

Bitki ve fidan alımlarının 4734 Sayılı Kamu ihale Kanununun İstisnalar başlıklı 3- a.maddesine göre alınabilmesi için; Alımı yapacak kurumun

  1. 4734 sayılı kamu ihale kapsamına girmesi,

  2. Kuruluş amacı veya mevzuatı gereği bu alımı yapması,

  3. Bu alımı, işlemek, değerlendirmek, iyileştirmek veya satmak üzere yapması,

  4. Bu alımın doğrudan üreticilerden veya ortaklarından yapılması,

  5. Bu alımın tarım veya hayvancılıkla ilgili ürün alımları olması gerektiği , ifade edilmiştir.

Bu bağlamda Belediye tarafından yapılan bitki ve fidan alımları hususunun her iki kanunun birlikte değerlendirildiğinde;

Belediye tarafından alınan bitki, fidan ve fidelerin belediyeye ait sera ve fidanlık tesislerinde işlenerek gerekli olan park , yeşil alan ve ağaçlandırma alanlarına dikilmesi için, bitkive fidan alımlarının 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 3/a maddesine göre yapılmasının mevzuata aykırı olmadığı düşünülmektedir.” denilmektedir.

Sonuç olarak Kamu İdaresi her ne kadar 4734 sayılı kanunun 3. maddesinin (a) bendinin “alımı yapacak kuruluşun amacı ve mevzuatı gereği söz konusu ürünleri işlemek, değerlendirmek, iyileştirmek veya satma işlemlerini yapmakla yasal olarak görevlendirilmiş olması gerekmektedir” şeklindeki hükmü gereği, belediyenin bu bitki ve fidan alımlarını

4734 sayılı Kanunun 3-a.maddesi çerçevesinde park ve bahçelerde değerlendirmek üzere yaptığını söylemişse de, “değerlendirmeyi” sorumluların savunmalarında belirttiği gibi her türlü mal ve malzemenin alımından sonra yapacağı işlem, yani alınan malın değerlendirilmesi olduğu, belediyeler de aldığı fidanları sorumluluk alanlarında, yeşil alanlar oluşturarak, parklar yaparak, ticari değil ama halkın çevre, sağlık ve sosyal açıdan faydalanacağı alanlar oluşturması şeklinde algılamak yasanın ilgili maddesi gereği mümkün değildir.

Şöyle ki; İdareler yapmış oldukları alımlarla ilgili olarak alınan tüm malları bir şekilde değerlendirmektedirler. Kimisi almış olduğu erzakları yoksullara dağıtmak suretiyle değerlendirmekte, kimisi almış olduğu akaryakıtı belediye hizmetlerinde kullanılan araçlarda kullanmak suretiyle değerlendirmektedir. Ama bu alımların hiç birini 4734 sayılı KİK’ nun 3/a istisna alımı kapsamında değerlendirip ihaleye çıkmadan, gerekli rekabet koşullarını sağlamadan gerçekleştirmemektedir. Yoksa idarelerin alımlarının bir çoğunu alınan malları değerlendiriyor diye ihalesiz bir şekilde alması demektir ki buda kanunun ilgili maddesine ters düşmektedir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunun İstisnalar başlıklı 3/a maddesinden anlaşılması gereken tarım ve hayvancılıkla ilgili ürünlerin doğrudan üreticilerden veya ortaklıklarından ihalesiz olarak satın alınabilmesi için, alımı yapacak kuruluşun, kuruluş amacı veya mevzuatı gereği söz konusu ürünleri işlemek, değerlendirmek, iyileştirmek veya satmak üzere kurulmuş olması veya bu ürünleri işleme, değerlendirme, iyileştirme veya satma işlemlerini yapmakla yasal olarak görevlendirilmiş olması gerekmektedir. 4734 sayılı Kanunun kapsamına alınan kuruluşların, kuruluş amacı veya mevzuatı gereği üreticilerden veya ortaklarından yapacakları; Et ve Balık Kurumunun canlı hayvan, et ve balık alımları; Türkiye Süt Endüstrisi Kurumunun süt ve süt ürünleri alımları; Toprak Mahsulleri Ofisinin hububat alımları; Orman Ürünleri Sanayi Kurumunun orman ürünleri alımları; Çay İşletmeleri Genel Müdürlüğünün çay alımları; Tekel İşletmeleri Genel Müdürlüğünün tütün, arpa, anason, üzüm vb. alımları; Türkiye Şeker Fabrikalarının şeker pancarı alımı, Orman Bakanlığına bağlı fidanlıkların fidan alımlarının girdiği açıktır.

Konak Belediyesi, yoksullara dağıtmak üzere aldığı, mercimek, pirinç, fasulye, et, peynir, zeytin gibi tarım ve hayvancılıkla ilgili ürünleri, nasıl ki doğrudan üreticilerden veya ortaklarından ihalesiz olarak satın almak yerine, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu hükümlerine göre ihaleyle almak zorunda ise, park ve bahçelere dikmek üzere fidan

alımlarını da 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun kapsamında olan diğer kamu kurum ve kuruluşları ile belediye ve il özel idareleri gibi 4734 sayılı Kanun hükümlerine göre ihaleyle satın almak zorundadır. Konak Belediyesinin, kuruluş amacı veya mevzuatı gereği fidanları işlemek, değerlendirmek, iyileştirmek veya satmak amacıyla kurmuş olduğu her hangi bir “fidan üretme çiftliği” olmadığı ve fidanlar da bu üretme çiftliğine alınmadığı sürece, bu hususun da tartışılacak hiçbir yanı bulunmamaktadır.

Sonuç olarak Konak Belediyesinin ihalesiz olarak özel bir firmadan fidan alması hukuken mümkün değildir. 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa tabi kurumlar fidan ihtiyaçlarını, ihalesiz olarak protokol ile anılan Kanunun 3/a maddesine göre, sadece Çevre ve Orman Bakanlığına bağlı Fidan Müdürlükleri/Mühendisliklerinden karşılayabilirler.

Bu itibarla, 4734 sayılı Kanuna tabi tüm kamu kurum ve kuruluşları gibi Konak Belediyesinin de, ilçenin muhtelif yerleri ve yeşil alanlara dikeceği fidanları, çiftçi belgesi ile dış mekan süs bitkisi yetiştirme ruhsatına sahip binlerce üretici arasında ihale açarak rekabetçi şartlar altında ve rekabetçi fiyatlarla veya Çevre ve Orman Bakanlığına bağlı fidanlıklardan protokol ile satın alması gerekir.