MEHMET BALiOGLU

İhalelerde Rekabeti Engelleyici Düzenlemelere Yer Verilmesi

Rapor Özet

Ana Konu ve Temel Bulgular

  • Araç kiralama ihalelerinde rekabeti engelleyici şartname düzenlendiği tespit edilmiştir.
  • Yeterlik kriterlerinin bu kapsamda belirlenmesi ve alt yüklenici eliyle gördürülmesine imkan sağlanmaması ihalede rekabeti, eşit muameleyi engellediği gibi kamu kaynaklarının da etkin ve verimli kullanılamamasına neden olmaktadır.

Yasal ve Düzenleyici Çerçeve

  • 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu
  • Hizmet İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği

Önerilen veya Eleştirilen Ana Eylem Noktaları

  • Kamu İhale Kanunu’nun temel ilkelerine aykırı veya ihaleye katılımı daraltacak şekilde şartname düzenlenmesinin önüne geçilmesi gerekmektedir.
  • Yeterlik kriterlerinin işin niteliğine göre belirlenmesi ve alt yüklenici eliyle gördürülmesine imkan sağlanması gerekmektedir.
  • Kamu kaynaklarının etkin ve verimli kullanılması için rekabetin teşvik edilmesi ve eşit muamelenin sağlanması gerekmektedir.

Rapor Metni

Yapılan ihalelere ilişkin idari ve teknik şartnamelerde rekabeti engelleyici hususlara yer verildiği görülmüştür.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel ilkeler” başlıklı 5’inci maddesinde: İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.”

Aynı Kanun’un “Şartnameler” başlıklı 12’nci maddesinde ise: “İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin teknik kriterlerine ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamelerde yer verilir. Belirlenecek teknik kriterler, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olacak, rekabeti engelleyici hususlar içermeyecek ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlayacaktır.”

Hususları hüküm altına alınmıştır.

A-) Araç Kiralama İhalesinde Bazı Araçların Yüklenicinin Kendi Malı Olmasının İstenilmesi

Destek Hizmetleri tarafından ihale edilen “28 Aylık İş Makinesi Ve Araç Kiralanması İle Şoför Personel Hizmet Alımı (Toplam 104 Adet Araç Ve İş Makinası Kiralanması İle 121 Şoför Personel Çalıştırılması)” işinde bazı araçlar için kendi malı olma şartı arandığı görülmüştür.

Hizmet İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Makine, teçhizat ve diğer ekipmana ilişkin belgeler ve kapasite raporu” başlıklı 41’inci maddesinde İşin yapılabilmesi için gerekli görülen makine, teçhizat ve diğer ekipmanın sayısına ve niteliğine dokümanda yer verilir. Makine, teçhizat ve ekipman için kendi malı olma şartının aranmaması esastır. Ancak idare, işin niteliğinin gerektirdiği hallerde, ihale konusu işin yapılabilmesi için adaya veya istekliye ait olmasını gerekli gördüğü makine, teçhizat ve diğer ekipmanı yeterlik kriteri olarak belirleyebilir.” hükmü bulunmaktadır.

Kamu İhale Kanunundaki tanım gereğince ihalede teknik özelliklere Teknik

Şartnamede yer verilebileceği, belirlenecek olan teknik kriterlerin verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olacağı, rekabeti engelleyici hususlar içermeyeceği ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlayacağı; yukarıda aktarılan Yönetmelik hükmü gereğince idareler tarafından makine, teçhizat ve ekipman için isteklilerin kendi malı olması şartı aranmamasının esas olduğu ancak ihale konusu işin niteliği gereği kullanılacak araçların yüklenicinin kendi malı olmasının yeterlik kriteri olarak belirlenmesi idarenin takdir yetkisine bırakılmıştır.

Öte yandan idarelerin söz konusu takdir yetkisini 4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu’nun temel ilkelerine aykırı veya ihaleye katılımı daraltacak şekilde kullanmasının mümkün olmayacağı, aksine idarelerin rekabet, eşitlik, kamu yararı, güvenilirlik, saydamlık unsurlarını gözeterek ve arttırmaya çalışarak ihale dokümanını hazırlamaları gerektiği anlaşılmıştır.

Bahse konu ihalede kendi malı istenilen araçlar şu şekilde görülmektedir:

Tablo 8: Yüklenicinin Kendi Malı Olması İstenilen Araçlar Tablosu

No:

Alıma Konu Araçlar

Kendi Malı İstenilenler

1

Kombine kanal açma ve temizleme aracı (1 adet)

1

2

Kazıcı yükleyici iş makinesi (2 adet)

1

3

En az 25 tonluk en az 6×4 damperli kamyon (1 adet)

1

4

En az 18 tonluk en az 4×4 damperli kamyon (kar küreme ve tuzlama aparatlı) (1 adet)

1

5

En az 1,8 m3’lük 4×4 kar küreme ve tuzlama aracı (1 adet)

1

6

En az 8 tonluk damperli kamyon (4 adet)

1

7

Asfalt robotu (1 adet)

1

8

Sepetli araç en az 22 metrelik (1 adet)

1

9

Ahtapot kaldır götür kurtarıcı (1 adet)

1

10

Asansör sistemli kaldır götür kurtarıcı (2 adet)

1

11

Mobil mutfak aracı (1 adet)

1

12

Çift sıra koltuklu, arkası açık, saç kasa kamyonet (9 adet)

4

13

En az 4 kişilik çift sıra koltuklu, camlı, çift sürgü kapılı kamyonet (11 adet)

4

14

Binek oto en az 1.460 cc en az 79 kw diesel (9 adet)

5

15

Binek oto en az 1.461 cc en az 45 kw diesel (30 adet)

9

16

En az 50+2 kişilik otobüs (3 adet)

1

17

En az 35+2 kişilik otobüs (7 adet)

3

18

En az 27+1 kişilik otobüs (5 adet)

3

19

En az 16+1 kişilik minibüs (5 adet)

2

İhalede kendi malı olarak istenilen araçlara bakıldığında 34 çeşit araçtan 19 u için bu şartın getirildiği, toplam istenen araç sayısının 104 adet olduğu, bunların 42 adedinin kendi malı olarak istenildiği, kendi malı olarak istenilen 19 çeşit araçtan her bir çeşit için ya tamamının ya da bir kısmının kendi malı olarak istenildiği, bu işte kullanılacak özellikli araç bakımından önemli ölçüde kendi malı olma koşulu getirildiği, piyasa koşullarında yüklenici tarafından rahatlıkla temin edilebilecek araçlar içinde kendi malı olma koşulu arandığı anlaşılmaktadır.

Bu çerçevede İdari Şartname’de kendi malı olması istenen araçların nicelik olarak önemli bir kısmının kendi malı olarak istenildiği görülmüş, nitelik bakımından da kendi malı olarak istenilen araçların bir kısmının maliyetli araçlar olması bir kısmının ise piyasa koşullarında temini mümkün ve yüklenicisi tarafından işin ifası sırasında kiralanabilecek araçlar olduğu görülmüştür. İşin devamında söz konusu araçların sözleşmeye uygun şekilde idareye teslim edilmemesi halinde ise yükleniciye dokümanda yer alan müeyyidelerin uygulanabileceği açıktır.

İşin devamında yüklenicinin teklif dosyası kapsamında kendi malı olarak sunduğu araçların bir kısmının 2018 yılı içerisinde hiç çalıştırılmadığı, teklif edilenden farklı araçların idarece teslim alındığı görülmüştür.

Yapılan açıklamalar çerçevesinde ihalede kendi malı olarak istenilen araçların idarenin vazgeçemeyeceği araçlardan da olmadığı göz önüne alındığında söz konusu hususun ihaleye katılımı engelleyerek rekabet ortamını daralttığı ve bu durumun mevzuata aykırı olduğu tespit edilmiştir.

B-) Gençlik Merkezi Hizmet Alımında Gezide Kullanılacak Araç İçin Yetki Belgesi İstenilmesi

Destek Hizmetleri tarafından ihale edilen Bayrampaşa Gençlik Merkezi Hizmet Alım İşi Teknik Şartnamesinde gezide kullanılacak iki adet otobüs için Türkiye Seyahat Acentaları Birliği (TÜRSAB) A Sınıfı Yetki Belgesi istenilerek rekabetin engellendiği görülmüştür.

Bahse konu ihale kapsamında eğitim faaliyetleri, spor etkinlikleri, gençlik kampları, kulüp faaliyetleri, gezi, seminer ve organizasyon işleri ile bu faaliyetler kapsamında

kullanılacak temizlik malzemeleri, kamp ekipmanları (uyku tulumu, çadır vb.), kırtasiye malzemeleri ve yiyecek bulunduğu görülmüştür.

201 kalem olarak belirlenen bu hizmet ve mal alımları içinde şehir içi ve şehir dışı günübirlik 5’er turdan toplam 2000 kişi taşınacak şekilde otobüslere de yer verilmiştir.

Teknik Şartname’nin Kültür Gezilerinin düzenlendiği 29’uncu maddesinde “ Yüklenici firma bu gezileri gerçekleştirebilmek için TURSAB A SINIFI SEYAHAT ACENTASI belgesine sahip olmak ve bu belgeyi teklif dosyasında idareye sunmak zorundadır.” düzenlemesine yer verilmiştir.

Türkiye Seyahat Acentaları Birliği Belgesi turizm ve seyahat amaçlı kurulan tüm kuruluşlar için Kültür ve Turizm Bakanlığı’nın zorunlu kıldığı bir belge özelliği taşımaktadır.

İşin dokümanları incelendiğinde yaklaşık maliyet tutarı olan yaklaşık 4.046.911,31 TL içinde iki otobüs için yaklaşık 100.000 TL lik kısım olan taşıma işlerinde bu yeterlilik kriterinin istenildiği ayrıca işin alt yüklenici eliyle gördürülmesine de izin verilmediği görülmüştür.

İşin sadece küçük bir bölümü olmasına karşın yükleniciden bu belgenin istenilmesi, ana faaliyet konusu eğitim hizmeti sunma, sosyal etkinlikler ve seminer düzenleme olan ancak taşımacılık ve seyahat organizasyon hizmeti vermeyen ve bu nedenle TURSAB A sınıfı Seyahat Acentası belgesine sahip olmayan isteklilerinin ihaleye katılımını engellemiş olmaktadır.

Yukarıda aktarılan hükümler çerçevesinde işin esaslı unsuru olmayan ve hizmetin gördürülmesinde yaklaşık maliyetin binde 12,5’ine karşılık gelen hizmet için yeterlilik kriterlerinin bu kapsamda belirlenmesi ve alt yüklenici eliyle gördürülmesine imkan sağlanmaması ihalede rekabeti, eşit muameleyi engellediği gibi kamu kaynaklarının da etkin ve verimli kullanılamamasına neden olmaktadır.

Kamu idaresi cevabında; “Hizmet Alım ihaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “Makine, Teçhizat ve Diğer Ekipmana İlişkin Belgeler ve Kapasite Raporu” başlıklı 41’nci maddesinin birinci fıkrasında “işin yapılabilmesi için gerekli görülen makine, teçhizat ve diğer ekipmanın sayısına ve niteliğine dokümanda yer verilir. Makine, teçhizat ve ekipman için kendi malı olma şartının aranmaması esastır. Ancak idare, işin niteliğinin gerektirdiği hallerde, ihale konusu işin yapılabilmesi için adaya veya istekliye ait olmasını gerekli gördüğü makine,

teçhizat ve diğer ekipmanı yeterlik kriteri olarak belirleyebilir” hükmüne istinaden, Kurumumuzun vermiş olduğu hizmetlerin kaliteli ve sürdürülebilir olması hususları ile bazı nitelikli araçların yüklenici firma tarafından piyasadan kiralanması yerine kar payı konularak çalıştırılması maliyetinin demirbaş araç maliyetinden fazla olması hususları da nazarı itibara alınarak, 167 araçtan 54 tanesi (yaklaşık % 32 oranında) için kendi malı olma şartı aranmıştır. Esasen İdaremizin yaptığı düzenlemeler ile rekabeti engelleyici ve katılımı daraltacak bir işleme gidilmediği düşünülmekle birlikte, bundan sonra yapılacak ihalelerde, bulguda yer verilen hususların giderilmesi noktasında gerekli hassasiyet gösterilecektir. ” denilmektedir.

Sonuç olarak Kamu İdaresi tarafından araç kiralama ihalesinde 167 araçtan 54 tanesinin kendi malı istenildiği ve bu durumun işin kaliteli ve aksamaması amacıyla gerçekleştirildiği ifade edilmiş olsa da bahse konu ihale kapsamında 104 araç bulunmakta, bu araçlardan da 19 çeşitte 42 adedi için kendi malı olma şartı aranmaktadır. İşin özelliğine göre kendi malı olarak aranması idarenin takdirine bırakılmış olan makine teçhizat ve diğer ekipman açısından ihalede çok çeşitli olarak araçların kendi malı olarak istenmesi hangi aracın işin özelliği açısından vazgeçilemeyeceği yönünde tereddüt oluşturmaktadır. İşin yürütülmesi aşamasında kendi malı olarak istenilen araçlardan bazılarının da Belediye tarafından hiç çalıştırılmadığı ve sözleşme yükümlülüğünü yerine getirmeyen yüklenici için belirli cezalarında sözleşmede bulunduğu göz önünde bulundurulduğunda vazgeçilemez ve işin temeli olarak görülen araçlar dışındaki araçlar için kendi malı olma şartı getirilmesi kamu ihalelerinde temel olan rekabet ilkesine aykırılık teşkil etmektedir.