MEHMET BALiOGLU

İhale Sözleşmesinin Gerekli Şartlar Sağlanmaksızın Başka Bir Yükleniciye Devredilmesi

Rapor Özet

Ana Konu ve Temel Bulgular

  • Sinop Üniversitesi Öğrenci Yaşam Merkezi İkmal İnşaatı Yapımı İşi’nin ihalesini kazanan (E) firması, işi ihale dışı bırakılan (V-F-L) iş ortaklığına devretmek istemiştir.
  • İdare, zorunlu bir hal olmamasına rağmen devir talebini kabul etmiştir.
  • Sözleşme devri, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun 16. maddesinde belirtilen ‘zorunlu hal’ şartını karşılamamaktadır.
  • İhalenin devri, evrensel hukukun hakkaniyet ilkesine ve Kamu İhale Kanunu’nun temel ilkelerinden saydamlık ve eşit rekabet ilkelerine aykırılık teşkil etmektedir.

Yasal ve Düzenleyici Çerçeve

  • 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu Madde 16

Önerilen Ana Eylem Noktaları

  • İdare, ihale sözleşmelerinin devri konusunda daha dikkatli olmalı ve 4735 sayılı Kanun’un 16. maddesinde belirtilen şartları titizlikle değerlendirmelidir.
  • Zorunlu halin bulunup bulunmadığına dair detaylı bir inceleme yapılmalı ve bu incelemenin sonuçları belgelenmelidir.
  • İhale süreçlerinde şeffaflık ve eşit rekabet ilkelerine azami özen gösterilmelidir.

Rapor Metni

Yapı İşleri Teknik Daire Başkanlığınca gerçekleştirilen “Sinop Üniversitesi Öğrenci Yaşam Merkezi İkmal İnşaatı Yapımı İşi”ne ait sözleşmenin, gerekli şartlar sağlanmaksızın işin ihalesine katılıp değerlendirme dışı bırakılan istekliye devredildiği görülmüştür.

30.04.2018 tarihinde yapılan ihalenin, ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi 17.698.500,00 TL teklif veren (E) firması olurken, (V-F-L) iş ortaklığı teklif mektubunda yer alan rakam ve yazı uyumsuzluğu sebebiyle değerlendirme dışı bırakılmıştır.

(V-F-L) iş ortaklığı ortaklarından (F), ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi (E) firması tarafından, 25.05.2018 tarihinde Üsküdar 17. Noterliğinde düzenlenen vekâletname ile, söz konusu iş ile alakalı sözleşmeyi imzalamaya, şartları kabule, sözleşmede değişiklik ve ek sözleşmeler yapmaya, yanlışlıkları düzeltmeye, yeterlik belgesi almaya, hakedişleri imzalamaya, bu iş ile alakalı yazışmaları İdare ile yapmaya vekil tayin edilmiştir.

Ardından yüklenici (E) tarafından İdareye yazılan 29.06.2018 tarihli dilekçe ile, vekil tayin edilen (F) ile altyüklenici sözleşmesi yapılmak istendiği bildirilmiş, İdare tarafından yükleniciye gönderilen 02.07.2018 tarihli cevabi yazıda ise bu talebin uygun görüldüğü ve imzalanacak altyüklenici sözleşmesinin 10 gün içerisinde İdareye bildirilmesi gerektiği belirtilmiştir.

Yüklenici (E) ile yüklenici tarafından vekil tayin edilen (F) arasında imzalanan 02.07.2018 tarihli “Taşeron Sözleşmesi” ile, anahtar teslim götürü bedel olarak yapılacak işin inşaat işleri kısmında karkasların tamamlanmasının, mekanik işlerin %15’inin, elektrik işlerinin %10’unun altyüklenici (F)’ye bırakıldığı görülmüştür.

Yüklenici (E) firması tarafından idareye yazılan yeni dilekçe ile Sinop ilinin coğrafi koşullarından işin mevcut şantiyelere uzak olması ve kendilerinin iş yoğunluğundan dolayı

işin aksama ihtimalinin doğmuş olması sebepleriyle, işin sözleşmesinin ihalede değerlendirme dışı bırakılan (V-F-L) iş ortaklığına devredilmesine ilişkin talepte bulunulduğu görülmüştür. Ayrıca (V-F-L) iş ortaklığı tarafından 13.08.2018 tarihinde idare yazılan dilekçede de işin devralınmak istendiği belirtilmiştir.

Yapılan inceleme neticesinde, söz konusu taleplerin Yapı İşleri Teknik Daire Başkanlığınca kabul edildiği ve işin devrinin uygun görüldüğü tespit edilmiş ve 27.08.2018 tarihinde devir sözleşmesi yapılmıştır.

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “Sözleşmenin devri” başlıklı 16’ncı maddesinde;

Sözleşme, zorunlu hallerde ihale yetkilisinin yazılı izni ile başkasına devredilebilir. Ancak, devir alacaklarda ilk ihaledeki şartların aranması zorunludur. Ayrıca, isim ve statü değişikliği gereği yapılan devirler hariç olmak üzere, bir sözleşmenin devredildiği tarihi takibeden üç yıl içinde aynı yüklenici tarafından başka bir sözleşme devredilemez veya devir alınamaz. İzinsiz devredilen veya devir alınan veya bir sözleşmenin devredildiği tarihi takibeden üç yıl içinde devredilen veya devir alınan sözleşmeler feshedilerek, devreden ve devir alanlar hakkında 20, 22 ve 26 ncı madde hükümleri uygulanır.” hükmü yer almaktadır.

Kanun hükmü incelendiğinde, sözleşmenin devri için bazı şartların gerçekleşmesi gerektiği görülmektedir. Bunlar;

  • Sözleşmenin varlığı,

  • Zorunlu halin bulunması,

  • İhale yetkilisinin izni,

  • Devralanın ilk ihalede aranan şartları taşıması,

  • Devredecek kişinin önceki üç yıl içinde başka bir sözleşmeyi devretmemiş veya devralmamış olmasıdır.

Devrin geçerli olabilmesi için yukarıda sayılan şartların tamamının birlikte gerçekleşmesi gerekmektedir.

Somut olay incelendiğinde, sözleşmenin devri için diğer tüm şartlar sağlanmışken bir diğer şart olan zorunlu halin bulunmadığı tespit edilmiştir. Sözleşmeyi devretmek isteyen

yüklenici ile devralmak isteyen firmaya, sözleşme devrinin uygun görüldüğüne ilişkin İdare tarafından gönderilen cevabi yazı incelendiğinde, İdare tarafından zorunlu bir halin bulunup bulunmadığına ilişkin bir değerlendirmenin de yapılmadığı görülmektedir.

Ayrıca, söz konusu işin ihalesine katılıp birim fiyat teklif mektubundaki hata nedeniyle değerlendirme dışı bırakılan iş ortaklığının; söz konusu iş kapsamında öncelikle bir ortağının yüklenici tarafından vekil tayin edilmesi, ardından kendisi ile altyüklenici sözleşmesi yapılması daha sonrasında gerekli şartlar tamamıyla oluşmadığı halde tüm işin söz konusu iş ortaklığına devredilmesi de her ne kadar mevzuata uygun işlemler gibi görünse de, evrensel hukukun hakkaniyet ilkesine ve Kamu İhale Kanunu’nun temel ilkelerinden saydamlık ve eşit rekabet ilkelerine aykırılık teşkil ettiği düşünülmektedir

İdare tarafından ,ihale sözleşmesinin başka bir yükleniciye devir talebinin incelenmesi ve onaylanmasında; Kamu yararı, yatırımın program dahilinde planlanan zamanda tamamlanması, öğrenci odaklı hizmet sunumu hususlarının gözetildiği ileri sürülmekteyse de; devir için gerekli olan zorunlu halin bulunup bulunmadığına ilişkin bir değerlendirmenin yapılmadığı görülmektedir.

Belirtilen nedenlerle; sözleşme devri için 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “Sözleşmenin devri” başlıklı 16’ncı maddesinde açıklanan koşulların gerçekleşmediği değerlendirilmektedir.