MEHMET BALiOGLU

Danışmanlık Hizmet Alımlarında Mevzuata Aykırı Uygulamaların Bulunması

Rapor Özet

Ana Konu

Kurum’un danışmanlık hizmet alımlarının incelenmesi neticesinde; hukuki danışmanlık hizmeti alımının herhangi özel bir dava için olmadığı, belediye lehine veya aleyhine açılan her türlü davaya ilişkin hizmet alındığı, bu şekliyle hukuki danışmanlık işinin bir istihdam şekline dönüştürüldüğü tespit edilmiştir.

Temel Bulgular

  • Hukuki danışmanlık hizmeti alımının her bir avukat için yıllık bedelinin KDV dahil 43.896,00 TL olduğu, avukatlarla yapılmış olan hukuki danışmanlık hizmet sözleşmesinin belediye tarafından verilecek dava ve icra takiplerini alarak takip edip sonuçlandırması, gerektiğinde araştırma yaparak hukuki görüş vermesi, idarenin görev alanına giren konularda protokol veya sözleşme hazırlanması gibi hususları içerdiği görülmektedir.
  • Yapılan incelemede avukatlık hizmeti alınan avukata her ay düzenli ödemeler yapıldığı görülmüş, ancak ödeme belgeleri arasında aylar itibariyle hangi konularda danışmanlık verildiği ile söz konusu iş kapsamında neler yapıldığına ilişkin herhangi bir evraka rastlanılmamıştır. Danışmanlık hizmeti alımı yapan Müdürlükten alınan belgelere göre danışmanlık hizmeti alınan avukatların, Belediyenin genel olarak dâhil olduğu dava ve icra dosyalarıyla ilgilendiği görülmüştür. Bu bağlamda, hukuki danışmanlık hizmetinin niteliği itibariyle kapsamlı ve karmaşık olan, özel uzmanlık ve deneyim gerektiren bir iş için alınmadığı görülmektedir.
  • Belediyenin gerek lehine gerek aleyhine açılmış olan davalara ilişkin her türlü iş ve işlemler Hukuk İşleri Müdürlüğü tarafından yürütülmektedir. Söz konusu müdürlük bünyesinde bulunan 4 adet avukat kadrosunun 1’i dolu durumdadır. Ayrıca, 5393 sayılı Kanun’un 49’uncu maddesine istinaden sözleşmeli olarak istihdam edilen avukat bulunmamaktadır.
  • Hukuki danışmanlık hizmetini veren Avukatlar tarafından İdareye verilmiş özel uzmanlık ve deneyim gerektiren, niteliği itibariyle kapsamlı ve karmaşık olan bir görüşe rastlanılmamıştır. Alımı yapılan söz konusu danışmanlık hizmetinin kanunlarca belirlenen istihdam şekillerinin bertaraf edilerek alternatif bir istihdam şekline dönüştürüldüğü, bu haliyle söz konusu danışmanlık hizmeti alımının 4734 sayılı Kanun’da yazan şartları taşımadığı açıktır.
  • Yukarıda yer verilen açıklamalar ve mevzuat hükümleri birlikte değerlendirildiğinde, bu tip danışmanlık hizmet alımlarında Kurum tarafından hangi hususların esas alınarak söz konusu işlerin özel uzmanlık gerektirdiği, niteliği itibariyle karmaşık ve kapsamlı olduğuna karar verildiğinin ortaya konulması gerektiği açıktır.

Yasal ve Düzenleyici Çerçeve

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 4’üncü maddesinde danışman; danışmanlık yapan, bilgi ve deneyimini idarenin yararı için kullanan, danışmanlığını yaptığı işin yüklenicileri ile hiçbir organik bağ içinde bulunmayan, idareden danışmanlık hizmeti karşılığı dışında hiçbir kazanç sağlamayan ve danışmanlık hizmetlerini veren hizmet sunucuları olarak tanımlanmıştır.

Kanun’un 48‘inci maddesinde; mimarlık ve mühendislik, etüt, harita ve kadastro, her ölçekte imar planı, imar uygulama, ÇED raporu hazırlanması, plân, yazılım geliştirme, tasarım, teknik şartname hazırlanması, denetim gibi teknik, malî, hukuki veya benzeri alanlarda niteliği itibarıyla kapsamlı ve karmaşık olduğu, özel uzmanlık ve deneyim gerektirdiği idarece tespit edilen hizmetlerin danışmanlık hizmet sunucularından alınabileceği düzenlenmiştir.

Önerilen veya Eleştirilen Ana Eylem Noktaları

  • Bu doğrultuda idare tarafından danışmanlık hizmet alımlarının; zaruri ihtiyaç doğduğu durumlarda, alınması planlanan danışmanlık hizmetinin niteliği itibariyle kapsamlı ve karmaşık olduğu, uzmanlık ve deneyim gerektirdiği hususlarının somut bir şekilde ortaya konması, alınacak danışmanlık hizmetinin kapsamının net olarak belirlenerek, söz konusu işin doğru ve istendiği şekilde yapılıp yapılmadığının kontrol edilmesi gerekmektedir.
  • Kamu idaresi cevabında; özetle ” a. Söke Belediyesi Başkanlığının Hukuk İşleri Müdürlüğü kadrosunun (1) Hukuk İşleri Müdürü ve (4) avukattan oluştuğu, ancak 5393 sayılı Belediye Kanununun 49. Maddesinin 3. fıkrası kapsamında sözleşmeli avukat çalıştırılmasının, personel giderlerinin bütçeye oranlarının, % 30’un üzerinde olması nedeniyle, aynı maddenin 8. fıkrasına aykırı düşeceğinden mümkün olamadığı, 5393 sayılı Kanunun Geçici 1. maddesi uyarınca, teknik personel, avukat memur ve sözleşmeli çalıştırılması için sözleşmeli personel istihdamına izin verilmesi talebinin de İçişleri Bakanlığı tarafından cevap verilmemek suretiyle zımnen reddedildiği somut ve hukuki olgulardır.
  • Öte yandan bir an için 5393 sayılı Kanunun 49. maddesinin 3. fıkrası kapsamında sözleşmeli avukat çalıştırılmasının mümkün olduğu düşünüldüğünde de, bu kapsamda istihdam edileceklere ödenecek net ücretin, söz konusu kadro unvanı için birinci derecenin birinci kademesi esas alınmak suretiyle 657 sayılı Devlet Memurları Kanununa göre tespit edilecek her türlü ödemeler toplamının net tutarının yüzde 25 fazlasını geçmemek üzere belediye meclisi kararıyla belirlenecek olması karşısında (ücret, sigorta primi, vergi ve stopajlar, agi vb yasal ödeme kalemleri uyarınca), sözleşmeli istihdam edilen bir avukata bu halde ödenecek ücretin genel toplamının 10.000 TL civarında olacağı anlaşılmaktadır.
  • Daha da önemlisi, Rapordaki niteleme ve eleştirinin, Belediyemizce yapılan mevcut uygulamanın yanlış vasıflandırılmasından kaynaklandığı değerlendirilmektedir. Zira Raporda 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 4 ve 48. maddelerinden hareketle, Belediyemizce yapılan mevcut uygulamanın, anılan maddelerde düzenlenmiş bulunan “danışman” kavramına ve danışmanlık hizmeti alım hükümlerine uygun olmadığı belirtilmiştir.
  • Oysa Belediyemizin mevcut uygulaması 4734 sayılı Kanunun 22/d hükmü kapsamında, doğrudan temin yöntemi ile avukatlık hizmeti alımından ibarettir.
  • Nitekim Raporda yer aldığı şekliyle; hizmet alınan avukatlara her ay düzenli ödeme yapılması, söz konusu avukatların Belediyenin genel olarak dahil olduğu dava ve işlerle ilgilenmekte olması ve anılan hizmet alımına ilişkin belgelerde tanımlanan işin çerçevesi, söz konusu işin, 4734 sayılı Kanunun 22/d hükmü kapsamında, (Rapora esas 2018 yılı için 67.613,00 TL tutarı da aşmamak suretiyle), doğrudan temin yöntemi ile avukatlık hizmeti alımı olduğunu ortaya koymaktadır.
  • Öte yandan,

Rapor Metni

Kurum’un danışmanlık hizmet alımlarının incelenmesi neticesinde; hukuki danışmanlık hizmeti alımının herhangi özel bir dava için olmadığı, belediye lehine veya aleyhine açılan her türlü davaya ilişkin hizmet alındığı, bu şekliyle hukuki danışmanlık işinin bir istihdam şekline dönüştürüldüğü tespit edilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 4’üncü maddesinde danışman; danışmanlık yapan, bilgi ve deneyimini idarenin yararı için kullanan, danışmanlığını yaptığı işin yüklenicileri ile hiçbir organik bağ içinde bulunmayan, idareden danışmanlık hizmeti karşılığı dışında hiçbir kazanç sağlamayan ve danışmanlık hizmetlerini veren hizmet sunucuları olarak tanımlanmıştır.

Kanun’un 48‘inci maddesinde; mimarlık ve mühendislik, etüt, harita ve kadastro, her ölçekte imar planı, imar uygulama, ÇED raporu hazırlanması, plân, yazılım geliştirme, tasarım, teknik şartname hazırlanması, denetim gibi teknik, malî, hukuki veya benzeri

alanlarda niteliği itibarıyla kapsamlı ve karmaşık olduğu, özel uzmanlık ve deneyim gerektirdiği idarece tespit edilen hizmetlerin danışmanlık hizmet sunucularından alınabileceği düzenlenmiştir.

İdare tarafından 2018 yılı içerisinde hukuki konularda olmak üzere iki adet danışmanlık hizmet alımı yapıldığı, söz konusu hizmetlerin 4734 sayılı Kanun’un 22’inci maddesinin (d) bendi uyarınca doğrudan temin yöntemi ile sağlandığı görülmüştür.

Hukuki danışmanlık hizmet alımı işinin her bir avukat için yıllık bedelinin KDV dahil 43.896,00 TL olduğu, avukatlarla yapılmış olan hukuki danışmanlık hizmet sözleşmesinin belediye tarafından verilecek dava ve icra takiplerini alarak takip edip sonuçlandırması, gerektiğinde araştırma yaparak hukuki görüş vermesi, idarenin görev alanına giren konularda protokol veya sözleşme hazırlanması gibi hususları içerdiği görülmektedir.

Yapılan incelemede avukatlık hizmeti alınan avukata her ay düzenli ödemeler yapıldığı görülmüş, ancak ödeme belgeleri arasında aylar itibariyle hangi konularda danışmanlık verildiği ile söz konusu iş kapsamında neler yapıldığına ilişkin herhangi bir evraka rastlanılmamıştır. Danışmanlık hizmet alımı yapan Müdürlükten alınan belgelere göre danışmanlık hizmeti alınan avukatların, Belediyenin genel olarak dâhil olduğu dava ve icra dosyalarıyla ilgilendiği görülmüştür. Bu bağlamda, hukuki danışmanlık hizmetinin niteliği itibarıyla kapsamlı ve karmaşık olan, özel uzmanlık ve deneyim gerektiren bir iş için alınmadığı görülmektedir.

Belediyenin gerek lehine gerek aleyhine açılmış olan davalara ilişkin her türlü iş ve işlemler Hukuk İşleri Müdürlüğü tarafından yürütülmektedir. Söz konusu müdürlük bünyesinde bulunan 4 adet avukat kadrosunun 1’i dolu durumdadır. Ayrıca, 5393 sayılı Kanun’un 49’uncu maddesine istinaden sözleşmeli olarak istihdam edilen avukat bulunmamaktadır.

Hukuki danışmanlık hizmetini veren Avukatlar tarafından İdareye verilmiş özel uzmanlık ve deneyim gerektiren, niteliği itibarıyla kapsamlı ve karmaşık olan bir görüşe rastlanılmamıştır. Alımı yapılan söz konusu danışmanlık hizmetinin kanunlarca belirlenen istihdam şekillerinin bertaraf edilerek alternatif bir istihdam şekline dönüştürüldüğü, bu haliyle söz konusu danışmanlık hizmeti alımının 4734 sayılı Kanun’da yazan şartları taşımadığı açıktır.

Yukarıda yer verilen açıklamalar ve mevzuat hükümleri birlikte değerlendirildiğinde,

bu tip danışmanlık hizmet alımlarında Kurum tarafından hangi hususların esas alınarak söz konusu işlerin özel uzmanlık gerektirdiği, niteliği itibariyle karmaşık ve kapsamlı olduğuna karar verildiğinin ortaya konulması gerektiği açıktır.

Bu doğrultuda idare tarafından danışmanlık hizmet alımlarının; zaruri ihtiyaç doğduğu durumlarda, alınması planlanan danışmanlık hizmetinin niteliği itibariyle kapsamlı ve karmaşık olduğu, uzmanlık ve deneyim gerektirdiği hususlarının somut bir şekilde ortaya konması, alınacak danışmanlık hizmetinin kapsamının net olarak belirlenerek, söz konusu işin doğru ve istendiği şekilde yapılıp yapılmadığının kontrol edilmesi gerekmektedir.

Kamu idaresi cevabında; özetle ” a. Söke Belediyesi Başkanlığının Hukuk İşleri Müdürlüğü kadrosunun (1) Hukuk İşleri Müdürü ve (4) avukattan oluştuğu, ancak 5393 sayılı Belediye Kanununun 49. Maddesinin 3. fıkrası kapsamında sözleşmeli avukat çalıştırılmasının, personel giderlerinin bütçeye oranlarının, % 30’un üzerinde olması nedeniyle, aynı maddenin 8. fıkrasına aykırı düşeceğinden mümkün olamadığı, 5393 sayılı Kanunun Geçici 1. maddesi uyarınca, teknik personel, avukat memur ve sözleşmeli çalıştırılması için sözleşmeli personel istihdamına izin verilmesi talebinin de İçişleri Bakanlığı tarafından cevap verilmemek suretiyle zımnen reddedildiği somut ve hukuki olgulardır.

  1. Keza 6360 sayılı Kanun sonrasında eklenen belde ve mahalleler nedeniyle artan hizmet yükümlülüğü, ilçenin tarım, turizm ve sanayi bakımından gelişme kapasitesi, buna bağlı olarak da takip edilmesi gereken dava, icra takibi ve benzeri işlerin yoğunlaşmış olduğu adli iş ve işlemlere ilişkin sayısal verilerden anlaşılmakta, buna karşılık, boş personel kadrolarının varlığına ve artan hizmet nispetinde yeni personel ihtiyacına rağmen, yasal engel nedeniyle bu anlamda gerekli önlemlerin alınamadığı da görülmektedir. 6360 sayılı yasa sonrasında kapanan belde belediyeleri ve köy muhtarlıklarından devredilenler dışında; 2014 yılında 178 yeni dava açıldığı, 2015 yılında 163 yeni dava açıldığı, 2016 yılında 304 yeni dava açıldığı, 2017 yılında 119 yeni dava açıldığı, 2018 yılında 106 yeni dava açıldığı, ayrıca Söke İcra Müdürlüğünde 2015 yılında 66 icra takip dosyasının, 2016 yılında 179 icra takip dosyasının, 2017 yılında 59 icra takip dosyasının,2018 yılında 13 icra takip dosyasının açıldığı ve önceki dönemde Söke Belediyesi’nin taraf olduğu dava ve takip dosyalarının da takip edildiği anılan yıllara ait faaliyet raporlarında da görülmektedir. Bunun yanında Hukuk İşleri Müdürlüğü’nün, dava ve icra takipleri dışında kadro görevinin bir gereği olarak belediye birimlerince talep edilen hususlarda sözlü veya yazılı mütalaa bildirilmekte, olası ihtilaflarda görüş bildirmek üzere haftalık belediye encümeni ve aylık belediye meclisi toplantılarına

    düzenli olarak katılım sağlanmaktadır. Tüm bu işlerin Hukuk İşleri Müdürlüğünde görevli tek avukat tarafından yürütülemeyeceği açıktır.

  2. Öte yandan bir an için 5393 sayılı Kanunun 49. maddesinin 3. fıkrası kapsamında sözleşmeli avukat çalıştırılmasının mümkün olduğu düşünüldüğünde de, bu kapsamda istihdam edileceklere ödenecek net ücretin, söz konusu kadro unvanı için birinci derecenin birinci kademesi esas alınmak suretiyle 657 sayılı Devlet Memurları Kanununa göre tespit edilecek her türlü ödemeler toplamının net tutarının yüzde 25 fazlasını geçmemek üzere belediye meclisi kararıyla belirlenecek olması karşısında (ücret, sigorta primi, vergi ve stopajlar, agi vb yasal ödeme kalemleri uyarınca), sözleşmeli istihdam edilen bir avukata bu halde ödenecek ücretin genel toplamının 10.000 TL civarında olacağı anlaşılmaktadır.

  3. Daha da önemlisi, Rapordaki niteleme ve eleştirinin, Belediyemizce yapılan mevcut uygulamanın yanlış vasıflandırılmasından kaynaklandığı değerlendirilmektedir. Zira Raporda 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 4 ve 48. maddelerinden hareketle, Belediyemizce yapılan mevcut uygulamanın, anılan maddelerde düzenlenmiş bulunan “danışman” kavramına ve danışmanlık hizmeti alım hükümlerine uygun olmadığı belirtilmiştir.

    Oysa Belediyemizin mevcut uygulaması 4734 sayılı Kanunun 22/d hükmü kapsamında, doğrudan temin yöntemi ile avukatlık hizmeti alımından ibarettir.

    Nitekim Raporda yer aldığı şekliyle;  hizmet alınan avukatlara her ay düzenli ödeme yapılması, söz konusu avukatların Belediyenin genel olarak dahil olduğu dava ve işlerle ilgilenmekte olması ve anılan hizmet alımına ilişkin belgelerde tanımlanan işin çerçevesi, söz konusu işin, 4734 sayılı Kanunun 22/d hükmü kapsamında, (Rapora esas 2018 yılı için 67.613,00 TL tutarı da aşmamak suretiyle), doğrudan temin yöntemi ile avukatlık hizmeti alımı olduğunu ortaya koymaktadır.

    Öte yandan, Sayıştay 7. Dairesinin 16.03.2017 tarih ve K: 2017/191-1 sayılı kararında da belirtildiği üzere, 5393 sayılı Belediye Kanunu’nun “Norm kadro ve personel istihdamı” başlıklı 49’uncu maddesine göre, ihtiyaç duyulan avukatlık ve danışmanlık hizmetinin sözleşmeli avukat istihdamı ile karşılanabilmesi, aynı maddede yer alan koşulların bulunması (veya sınırlama bulunmaması) halinde mümkündür.

  4. Bu durumda (yukarıda da izah edildiği üzere), Söke Belediyesi Başkanlığının Hukuk İşleri Müdürlüğü kadrosunun uygunluğuna ve artan hizmet yükümlülüğünden kaynaklı

ihtiyaca rağmen 5393 sayılı Kanunun 49. maddesinin 8. fıkrasındaki sınırlamadan dolayı sözleşmeli avukat çalıştırılmasının mümkün olamaması, 5393 sayılı Kanunun Geçici 1. maddesi uyarınca, sözleşmeli personel istihdamına izin verilmesi talebinin de İçişleri Bakanlığı tarafından cevap verilmemek suretiyle zımnen reddedilmesi ve 4734 sayılı Kanunun 22/1-d bendinde, Büyükşehir belediyesi sınırları dâhilinde bulunan idaremizin (Rapora esas 2018 yılı için 67.613,00 TL’yi aşmayan), ihtiyaçlarına ilişkin alımlarda ilan yapılmaksızın ve teminat alınmaksızın doğrudan temini usulüne başvurulabileceğinin düzenlenmiş olması karşısında, bahse konu hizmet alımı yapılmıştır.

Dolayısıyla, bulguya konu Belediyemiz uygulamasının 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 4 ve 48. maddelerinde düzenlenmiş bulunan “danışman” kavramı ve danışmanlık hizmeti alım hükümleri kapsamına uygun olmadığı ve bu şekliyle (yasal dayanağı olmayan) bir istihdam şekline dönüştürüldüğü yönündeki değerlendirmenin, 4734 ve 5393 sayılı Kanunların ilgili hükümleri karşısında, hukuken doğru olmadığı sonucuna ulaşılmıştır. Bu kapsamda yapılan hizmet alımının danışmanlık hizmet alımı değil avukatlık hizmet alımı olarak değerlendirilmesi gerekmektedir.” şeklinde ifade edilmiştir.

Sonuç olarak 5393 sayılı Belediye Kanunun 49 uncu maddesinde;

Belediye personelinin, belediye başkanı tarafından atanacağı. Birim müdürlüğü ve üstü yönetici kadrolarına yapılan atamalar ilk toplantıda belediye meclisinin bilgisine sunulacağı, Üçüncü ve dördüncü fıkra hükümleri uyarınca çalıştırılacak personele her ne ad altında olursa olsun sözleşme ücreti dışında herhangi bir ödeme yapılmayacağı ve ücret mahiyetinde aynî ya da nakdî menfaat temin edilemeyeceği, Bu personel hakkında bu Kanunla düzenlenmeyen hususlarda vize şartı aranmaksızın 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 4 üncü maddesinin (B) fıkrasına göre istihdam edilenler hakkındaki hükümlerin uygulanacağı, Bu personele ait sözleşme örnekleri sözleşmenin imzalanmasını izleyen 30 gün içinde Çevre ve Şehircilik Bakanlığına(önceden İçişleri ve Maliye Bakanlığına idi) gönderileceği düzenlenmiştir. Bu hükümlere göre bakanlıktan herhangi bir izne gerek olmadığı, yapılacak olan sözleşmelerin belirli süre içerisinde bakanlığa gönderileceği ortadadır.

Verilen cevapta bahsedilen kanunun geçici 1 inci maddesi; “ Bu Kanunun yayımı tarihinde personel giderlerine ilişkin olarak 49 uncu maddede belirtilen oranları aşmış olan belediyelerde bu oranların altına inilinceye kadar, boş kadro ve pozisyon bulunması ve bütçe imkânlarının yeterli olması kaydıyla 1.1.2005 tarihinde mevcut memur ve sözleşmeli personel

sayısının yüzde onunu geçmemek üzere İçişleri Bakanlığınca zorunlu hâllere münhasır olacak şekilde verilecek izin dışında ilâve personel istihdam edilemez.” şeklindedir. 5393 sayılı Belediye Kanunu ile birlikte sözleşmeli personel istihdamının belirtildiği 49 uncu maddesinin 13.07.2005 tarihinde yürürlüğe girdiği dikkate alındığında yeni kanun ve yeni hükümler sebebiyle belediyelerin 49 uncu maddedeki sınırlamalardan sorun yaşamamaları ya da yaşayacakları sorunu en aza indirmek için kanun koyucu kanuna geçici hüküm getirmiştir. Başka bir ifade ile kanunda bulunan geçici 1 inci madde kanunun yürürlüğe girdiği tarih olan 13.07.2005 tarihinde mezkur maddenin getirdiği üst sınırı aşmış olanlar için, daha başka bir ifade ile kanunun yürürlüğe girdiği tarihte belediyelerin bir anda önlerine konulan sınırlama sebebiyle personel sıkıntısı yaşamaması için uygulanacağı açıktır. Bahsi geçen kanun maddesi, adı üzerinde geçici maddedir. Kanunun yürürlüğe girdiği 2005 tarihinden yıllar sonra 2014-2018 yıllarında farklı sebeplerle ortaya çıkan personel gideri fazlalığına, yani 49 uncu maddenin getirdiği sınırın aşılması durumuna uygulanacak bir madde değildir.

Her ne kadar verilen cevapta iş yükünün arttığından bahsedilse de, personel istihdamının hangi hallerde ve ne şekilde yapılacağı mevzuatta bellidir. İş yükünün artması tek başına kanuna aykırı olarak yapılan personel istihdamını meşrulaştırmaz. Ayrıca sözleşmeli avukat çalıştırılması halinde avukata ödenecek olan ücretin yüksek olacağının ifade edilmesi, doğrudan teminle yapılan bu hizmet alımını mevzuata uygun hale getirmemektedir.

Verilen cevapta bahsedilen Sayıştay 7 nci dairesinin 16.03.2017 tarih ve K: 2017/191 sayılı kararında belediyenin hak ve menfaatlerini korumak münhasıran belediye başkanına verilmiş bir yetki olduğu, özel sözleşme ile bu yetkinin bir avukata bırakılmasının mümkün olmadığı bu sebeple avukata ödenen ücretin tazminine oy birliği ile karar verilmiştir.

Kurum tarafından verilen cevapta ısrarla yapılan alımın bir avukatlık hizmeti olduğu, hukuki danışmanlık hizmeti olmadığı ifade edilmektedir. Aşağıda belirteceğimiz üzere belediyelerin doğrudan teminle hangi hallerde avukatlık hizmeti alabileceği görülecektir. İl ve ilçe Belediyeleri 4734 sayılı kanunun 22 nci maddesinin 1 inci fıkrasının (d) bendine göre doğrudan temin ile alternatif personel istihdamı sonucunu doğuracak avukatlık hizmet alımı yapamaz. Anılan kanunun 4 üncü ve 48 inci maddelerinin şartları oluşması kaydıyla danışmanlık hizmeti alınabileceği tekrardan vurgulanmalı ve bulguda belirtildiği gibi idare tarafından danışmanlık hizmet alımlarının; zaruri ihtiyaç doğduğu durumlarda, alınması planlanan danışmanlık hizmetinin niteliği itibariyle kapsamlı ve karmaşık olduğu, uzmanlık

ve deneyim gerektirdiği hususlarının somut bir şekilde ortaya konması, alınacak danışmanlık hizmetinin kapsamının net olarak belirlenerek, söz konusu işin doğru ve istendiği şekilde yapılıp yapılmadığının kontrol edilmesi gerekmektedir.

Kaldı ki 5216 sayılı Büyükşehir Belediyesi Kanununun Büyükşehir belediye başkanının görev ve yetkilerinin sayıldığı 18 inci maddesinde belediye başkanının mahkemelerde belediyeyi davalı veya davacı olarak özel avukatlara temsil ettirebileceği belirtilmişken, 5393 sayılı Belediye Kanunu’nda özel avukatlara temsil ettirebileceğine ilişkin bir düzenleme mevcut değildir. İlçe Belediyesi olan Söke Belediyesi’nin bu konuyla ilgili tabi olduğu kanun 5216 sayılı Büyükşehir Belediye Kanunu değil, 5393 sayılı Belediye Kanunu’dur.

Ayrıca bulguya verilen cevaplar 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 22 inci Maddesinin (d) bendi uyarınca yapılan doğrudan temin alım yönteminin, bir personel istihdam biçimi haline dönüştürüldüğü gerçeğini değiştirmemektedir.

657 Sayılı Devlet Memurları Kanununun “Kapsam” başlıklı 1 inci maddesinin ilgili kısmında “Bu Kanun, Genel ve Katma Bütçeli Kurumlar, İl Özel İdareleri, Belediyeler, İl Özel İdareleri ve Belediyelerin kurdukları birlikler ile bunlara bağlı döner sermayeli kuruluşlarda, kanunlarla kurulan fonlarda, kefalet sandıklarında veya Beden Terbiyesi Bölge Müdürlüklerinde çalışan memurlar hakkında uygulanır. Sözleşmeli ve geçici personel hakkında bu Kanunda belirtilen özel hükümler uygulanır.” denilmektedir.

Aynı Kanunun “İstihdam Şekilleri” başlıklı 4 üncü maddesinin ilgili kısmında, “Kamu hizmetleri; memurlar, sözleşmeli personel, geçici personel ve işçiler eliyle gördürülür…” denilmekte ve mezkûr maddenin devamında, anılan istihdam biçimlerinin tanımları yapılmaktadır.

Mezkûr Kanun’un “Dört istihdam şekli dışında personel çalıştırılamayacağı” başlıklı 5 inci maddesinde ise “Bu Kanuna tabi kurumlar, dördüncü maddede yazılı dört istihdam şekli dışında personel çalıştıramazlar.” düzenlemesi yer almaktadır. Bu durumda, 657 sayılı Kanun kapsamındaki idarelerin asli ve sürekli kamu hizmetlerinin memurlar eliyle yürütülmesi ve ihtiyaca göre sözleşmeli personel, geçici personel ve işçiler eliyle gördürülmesi gerektiği anlaşılmaktadır.

Bulguda da belirtildiği gibi, Belediyenin gerek lehine gerek aleyhine açılmış olan davalara ilişkin her türlü iş ve işlemler Hukuk İşleri Müdürlüğü tarafından yürütülmektedir.

Söz konusu müdürlük bünyesinde bulunan 4 adet avukat kadrosunun 1’i dolu durumdadır. Ayrıca, 5393 sayılı Kanun’un 49’uncu maddesine istinaden sözleşmeli olarak istihdam edilen avukat bulunmamaktadır.

Yukarıda sayılan avukata ilave olarak, Belediye tarafından her yıl düzenli olarak aynı kişilerden 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun “Doğrudan Temin” başlıklı 22 inci maddesinin (d) bendi uyarınca 1 (bir) yıllık veya 1 yılı tamamlayacak şekilde parçalar halinde hizmet alımı yapıldığı ortadadır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun “Doğrudan Temin” başlıklı 22 nci maddesinin (d) bendindeki düzenleme “Büyükşehir belediyesi sınırları dahilinde bulunan idarelerin onbeş milyar, diğer idarelerin beşmilyar Türk Lirasını aşmayan ihtiyaçları ile temsil ağırlama faaliyetleri kapsamında yapılacak konaklama, seyahat ve iaşeye ilişkin alımlar.” Şeklinde olup, kanun maddesinde belirtilen parasal tutar 2018 yılı için 67.613,00 Türk Lirası olarak belirlenmiştir.

Mezkûr kanun maddesinde, avukatlık hizmet alımının doğrudan temin ile yapılabildiği haller, maddenin ayrı bentlerinde sayılmaktadır. Dolayısıyla doğrudan temin yöntemi ile avukatlık hizmet alımı, Kanunun 22 nci maddesinin (d) bendi uyarınca değil, ilgisine göre (g) veya (h) bentleri uyarınca yapılmalıdır. 4734 sayılı Kanunun 22 nci maddesinin (g) ve (h) bentlerindeki düzenlemeler şu şekildedir:

“(g) Milletlerarası tahkim yoluyla çözülmesi öngörülen uyuşmazlıklarla ilgili davalarda, Kanun kapsamındaki idareleri temsil ve savunmak üzere Türk veya yabancı uyruklu avukatlardan ya da avukatlık ortaklıklarından yapılacak hizmet alımları.

(h) 8/1/1943 tarihli ve 4353 sayılı Kanunun 22 ve 36 ncı maddeleri uyarınca Türk veya yabancı uyruklu avukatlardan hizmet alımları ile fikri ve sınai mülkiyet haklarının ulusal ve uluslararası kuruluşlar nezdinde tescilini sağlamak için gerçekleştirilen hizmet alımları.” hükümleri ile birlikte;

659 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Yürürlükten kaldırılan ve uygulanmayacak hükümler ile atıflar başlıklı 18 inci maddesinin 2 nci fıkrasında;

(2)8/1/1943 tarihli ve 4353 sayılı Maliye Vekâleti Başhukuk Müşavirliğinin ve Muhakemat Umum Müdürlüğünün Vazifelerine, Devlet Dâvalarının Takibi Usullerine ve Merkez ve Vilâyetler Kadrolarında Bazı Değişiklikler Yapılmasına Dair Kanun yürürlükten kaldırılmıştır. Diğer mevzuatta 4353 sayılı Kanuna yapılan atıflar ilgisine göre bu Kanun Hükmünde Kararnameye yapılmış sayılır.” Hükümleri mevcuttur.

Doğrudan temin dosyaları üzerinde yapılan incelemede, gerçekleştirilen hizmet alımlarının 4734 sayılı Kanunun 22 inci maddesinin (g) bendinde belirtildiği gibi milletlerarası tahkim yoluyla çözülmesi öngörülen bir uyuşmazlıkla ilgili olmadığı gibi, mezkûr maddenin (h) bendinde değinilen 4353 sayılı Kanun (yeni haliyle 659 sayılı Genel Bütçe Kapsamındaki Kamu İdareleri Ve Özel Bütçeli İdarelerde Hukuk Hizmetlerinin Yürütülmesine İlişkin Kanun Hükmünde Kararnamenin) “Amaç ve kapsam” başlıklı 1 inci maddesinde aynen yer alan “Bu Kanun Hükmünde Kararnamenin amacı; genel bütçe kapsamındaki kamu idareleri (Türkiye Büyük Millet Meclisi, Cumhurbaşkanlığı, Anayasa Mahkemesi, Yargıtay, Danıştay, Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu ve Sayıştay dâhil) ve özel bütçeli idarelerin hukuk hizmetlerinin etkili, verimli ve usul ekonomisine uygun şekilde yerine getirilmesine ve bu hizmetlerin yürütülmesinde uygulama birliğinin sağlanmasına yönelik usul ve esasların belirlenmesidir.” hükmünden de anlaşılacağı üzere, bu bendin genel veya özel bütçeli idareler arasında sayılmayan belediyeler açısından da uygulanmasının mümkün olmadığı aşikârdır.

Aşağıda aynı avukatlardan 4734 sayılı Kanunun 22 nci maddesinin (d) bendi uyarınca yıllar itibariyle yapılan hizmet alımları tablo halinde özetlenmiştir.

AVUKAT

HİZMET ALIM

DÖNEMİ

SÜRESİ

1. Avukat

01/05/2014-31/12/2014

8 AYLIK

1. Avukat

01/01/2015-31/12/2015

12 AYLIK

1. Avukat

01/01/2016-31/12/2016

12 AYLIK

1. Avukat

01/01/2017-31/12/2017

12 AYLIK

1. Avukat

01/01/2018-31/12/2018

12 AYLIK

1. Avukat

01/01/2019-30/06/2019

6 AYLIK

2. Avukat

10/05/2018-31/12/2018

8AYLIK

2. Avukat

01/01/2019-30/06/2019

6 AYLIK

Yukarıda özetlenmiş olan mevzuat hükümlerinin birlikte değerlendirilmesi neticesinde, Belediyenin 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 22 nci maddesinin (d) bendinde düzenlenen doğrudan temin yöntemini amacı dışında kullandığı gibi, düzenli olarak her yıl ve aynı kişi veya kişiler için uygulamak suretiyle mevzuatta yer almayan bir personel istihdam biçimi haline getirdiği sonucuna ulaşılmaktadır.

Konu önümüzdeki denetimlerde takip edilecektir.