MEHMET BALiOGLU

Belediyeye Ait Taşınmazların Mevzuatta Öngörülmediği Halde Pazarlık Usulüyle Kiraya Verilmesi

Rapor Özet

Ana Konu ve Temel Bulgular:

  • 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu’na göre, ihalede açıklık ve rekabetin sağlanması temel ilke ve prensiplerdendir.
  • Kapalı Teklif Usulü bu Kanun’un esas usulüdür.
  • Pazarlık usulü ile yapılacak işler arasında; Devletin özel mülkiyetindeki taşınır ve taşınmaz malların kiralanması, trampası ve mülkiyetin gayri ayni hak tesisi yer almaktadır.
  • Belediye taşınmazları devletin özel mülkü veya devletin hüküm ve tasarrufu altındaki yerlerden olmadığı için 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu’nun 51. maddesindeki düzenleme kapsamında kiralama ihalesine konu edilemez.

Yasal ve Düzenleyici Çerçeve:

  • 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu
  • 5393 sayılı Belediye Kanunu
  • Maliye Bakanlığı’nın 19.06.2007 tarih 26557 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Hazine Taşınmazlarının İdaresi Hakkında Yönetmelik
  • Taşınmaz Mal Zilyetliğine Yapılan Tecavüzlerin Önlenmesi Hakkında Kanunun Uygulama Şekli ve Esaslarına Dair Yönetmelik
  • 3/5/1985 tarihli ve 3194 sayılı İmar Kanunu
  • Planlı Alanlar Tip İmar Yönetmeliği

Önerilen veya Eleştirilen Ana Eylem Noktaları:

  • Belediye taşınmazlarının kiralanmasında 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu’nun 51’inci maddesinin birinci fıkrasının (g) bendi uygulanmamalıdır.
  • Belediye taşınmazlarının kiralanmasında açık rekabet koşullarının sağlanması için 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu’nun 45’inci maddesi kapsamında açık teklif usulü uygulanmalıdır.

Rapor Metni

2886 sayılı Devlet İhale Kanunu’nun “Kapsam” başlıklı 1’inci maddesinde genel bütçeye dahil dairelerle katma bütçeli idarelerin, özel idare ve belediyelerin alım, satım, hizmet, yapım, kira, trampa, mülkiyetin gayri ayni hak tesisi ve taşıma işlerinin bu Kanun’da yazılı hükümlere göre yürütüleceği,

“İlkeler” başlıklı 2’nci maddesinde bu Kanun’un yürütülmesinde, ihtiyaçların en iyi şekilde, uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasının ve ihalede açıklık ve rekabetin sağlanmasının esas olduğu,

“İhalelerde kapalı teklif usulünün esas olduğu” başlıklı 36’ncı maddesinde ise; bu Kanun’un 1’inci maddesinde yazılı işlere ilişkin ihalelerde, tekliflerin gizli olarak verilmesini sağlayan kapalı teklif usulünün esas olduğu,

hükme bağlanmıştır.

Yukarıdaki Kanun hükümleri birlikte değerlendirildiğinde; ihalede açıklık ve rekabetin sağlanmasının, Kanun’un temel ilke ve prensiplerinden olduğu, bu ilke ve prensiplerin gereği olarak Kapalı Teklif Usulü’nün esas olduğu, diğer usullerin ise mevzuatta öngörülen şartlar oluştuğunda uygulanabilecek usullerden olduğu anlaşılmaktadır.

Diğer taraftan, mezkur Kanun’un “Pazarlık usulüyle yapılacak işler” başlıklı 51’inci maddesinin birinci fıkrasının (g) bendinde kullanışlarının özelliği, idarelere yararlı olması veya ivediliği nedeniyle kapalı veya açık teklif yöntemleriyle ihalesi uygun görülmeyen, Devletin özel mülkiyetindeki taşınır ve taşınmaz malların kiralanması, trampası ve mülkiyetin gayri ayni hak tesisi ile Devletin hüküm ve tasarrufu altındaki yerlerin kiralanması ve mülkiyetin gayri ayni hak tesisi işlerinin ihalesinin pazarlık usulü ile yapılabileceği hüküm altına alınarak, pazarlık usulünün kullanılabileceği durumlardan bir tanesinin sınırları açıkça çizilmiştir. Dolayısıyla 51’inci maddenin birinci fıkrasının (g) bendine göre yapılacak kiralama ihaleleri sadece Devletin özel mülkiyetindeki taşınır ve taşınmaz mallar ile Devletin hüküm ve tasarrufu altındaki yerler için söz konusu olabilecektir.

Kanun’un diğer maddelerinde Kanun’a tabi kurumlar için “idare” kavramı kullanılırken 51’inci maddenin birinci fıkrasının (g) bendinde “Devlet” kavramının kullanılması, kanun koyucu açısından “Devlet” kavramının “İdare” kavramından başka bir mana ve içeriği ifade

ettiğini göstermektedir. Nitekim Kanun’un 75’inci maddesinde Devletin özel mülkiyetinde veya hüküm ve tasarrufu altında bulunan taşınmaz malların gerçek ve tüzel kişilerce işgali üzerine, fuzuli şagilden ecrimisil isteneceği hükme bağlandıktan sonra, 5393 sayılı Belediye Kanunu’nun “Belediyenin yetkileri ve imtiyazları” başlıklı 15’inci maddesinde 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu’nun 75’inci maddesi hükümlerinin belediye taşınmazları hakkında da uygulanacağı hususu düzenlenerek belediye taşınmazları ile devletin özel mülkiyetindeki taşınmazların ve devletin hüküm ve tasarrufu altındaki yerlerin farklı kavramlar olduğu vurgulanmaktadır.

Bunun yanı sıra Kanun’un “Emanet suretiyle yapılacak işler” başlıklı 81’inci maddesinde emaneten yaptırılacak işler için işin bünyesine giren gerekli madde, araç ve gereçleri öncelikle bunları kendileri üreten veya yapan ve sermayesinin yarıdan fazlası tek başına veya birlikte Devlete, kamu iktisadi teşebbüslerine veya belediyelere ait olan kuruluşlardan doğrudan doğruya tarife, yoksa piyasa satış bedelleri üzerinden alınabileceği ifade edilerek Devlet ile belediye idaresi birbirinden tamamen ayrı değerlendirilmiştir.

Nitekim Danıştay 13’üncü Dairesinin 21.10.2008 tarih ve E:2007/4476, K: 2008/6874 sayılı kararında belediyenin mülkiyetindeki taşınmazın, 2886 sayılı Kanun’un 51’inci maddesinin birinci fıkrasının (g) bendi uyarınca, pazarlık usulü ile turizm amaçlı tesis yapılmak ve işletilmek üzere mülkiyetten gayri ayni hak tesis edilmek suretiyle, (daimi ve sürekli üst hakkı kurulmak suretiyle) 30 yıllığına kiralanmasına ilişkin belediye encümeni kararını, belediyelere ait taşınmazların devletin özel mülkü ve devletin hüküm ve tasarrufu altındaki yerlerden olmadığı, bu nedenle 2886 sayılı Kanun’un 51’inci maddesinin birinci fıkrasının (g) bendi kapsamında kiralanmasının, trampasının ve mülkiyetin gayri ayni hak tesisi yoluyla devrinin, olanaklı olmadığı gerekçesiyle iptal eden mahkeme kararının hukuka uygun olduğu hususu hüküm altına alınmıştır.

Özetle, belediye taşınmazları devletin özel mülkiyetinde ya da devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan taşınmazlar kapsamında değerlendirilemeyeceğinden, 2886 sayılı Devlet İhale Kanununun 51’inci maddenin birinci fıkrasının (g) bendine göre kiralama ihalesine konu edilemeyecektir.

Belediyenin kiralama ihaleleri üzerinde yapılan incelemelerde, yukarıda yapılan tespit ve değerlendirmelere rağmen idarenin Beyazevler Mah. 371 Sok. No:7’de bulunan Günübirlik Piknik Alanı ve Müştemilatını, Nevval Salih İşgören Caddesi No:8/3’de bulunan Kafeterya Yeri ve Çay Bahçesi Müştemilatını, Atıf Bey Mah. Önder Cad. No: 32/7-32/8’de bulunan

Kafeterya, Çay bahçesi ve Büfe Yerini, Atıfbey Mah. Önder Caddesi No:32/3-A’da bulunan Büfe Yerini, Menderes Mah. Menderes Cad. No:61/B’de bulunan İşyerini, Ege Cad. Fatih Mah. 1194 Sok. No:1’de bulunan Büfe Yerini ve Gazikent Mah. 80/1 Sok. No:75/12’de bulunan Gazete Satış Yerlerini 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu’nun 51’inci maddesinin birinci fıkrasının (g) bendi kapsamında kiraya verdiği görülmüştür.

Kamu idaresi cevabında; “Kanun’un istisnai yöntem olarak düzenlediği “Pazarlık usulü ile yapılacak işler” başlıklı 51’inci maddesinin 1’inci fıkrasının (g) bendinde; ‘Kullanışlarının özelliği, idarelere yararlı olması veya ivediliği nedeniyle kapalı veya açık teklif yöntemleriyle ihalesi uygun görülmeyen, Devletin özel mülkiyetindeki taşınır ve taşınmaz malların kiralanması, trampası ve mülkiyetin gayri ayni hak tesisi ile Devletin hüküm ve tasarrufu altındaki yerlerin kiralanması ve mülkiyetin gayri ayni hak tesisi …’ denilmek suretiyle pazarlık usulüne hangi istisnai koşullarda başvurulabileceğini, Maliye Bakanlığının 19.06.2007 tarih 26557 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Hazine Taşınmazlarının İdaresi Hakkındaki Yönetmelikte sayılmıştır. Söz konusu istisnai hükümlerin uygulanmasında, devletin hüküm ve tasarrufu altındaki mallar hakkında uygulanacağı açıkça belirtilmektedir.

Devletin hüküm ve Tasarrufu altındaki mallar kavramı Taşınmaz Mal Zilyetliğine Yapılan Tecavüzlerin Önlenmesi Hakkında Kanunun Uygulama Şekli ve Esaslarına Dair Yönetmelik’in 9’uncu maddesinde ‘Devletin hüküm ve tasarrufu altında olan taşınmaz mallar, herkesin istifadesine açık olan denizler, göller, nehirler, tarıma elverişli olmayan yerler, kayalar, tepeler ve dağlar gibi sahipsiz şeyler ile Devlet veya bir kamu hukuku tüzel kişisi tarafından umumun yahut bir kısım halkın yararlanmasına terk ve tahsis edilen umumi yollar, köprüler, parklar, meydanlar, mer’alar, yaylak ve kışlaklar gibi menfaati umuma ait olan taşınmaz mallardır.’ şeklinde ifade edilmektedir. Bu nedenle Belediye sınırları içerisinde bulunan ve mülkiyet karinesi bulunmayan halkın yararlanmasına bırakılan rekreasyon alanları, Belediyenin koruması ve tasarrufunda bulunan alanlar olup, Belediyenin mülkiyetinden sayılmaması kanaatindeyiz.

Günümüz koşullarında ilçemizin gelişmesi göz önüne alınarak, Belediyemizin tasarrufunda bulunan ve kira sözleşmeleri 2018 yılında biten rekreasyon alanlarında yeni kira bedellerinin, açık rekabet koşullarında oluşması için İdare tarafından kiralama ihalelerinin 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu’nun 45’inci maddesi kapsamında açık teklif usulü ile yapılması öngörülmüş ve yapılmaya başlanmıştır.” denilmektedir.

Sonuç olarak öncelikle Taşınmaz Mal Zilyetliğine Yapılan Tecavüzlerin Önlenmesi

Hakkında Kanunun Uygulama Şekli ve Esaslarına Dair Yönetmelik’in “Devletin hüküm ve tasarrufu altında olan taşınmaz mallar” başlıklı 9’uncu maddesindeki “Devletin hüküm ve tasarrufu altında olan taşınmaz mallar, herkesin istifadesine açık olan denizler, göller, nehirler, tarıma elverişli olmayan yerler, kayalar, tepeler ve dağlar gibi sahipsiz şeyler ile Devlet veya bir kamu hukuku tüzel kişisi tarafından umumun yahut bir kısım halkın yararlanmasına terk ve tahsis edilen umumi yollar, köprüler, parklar, meydanlar, mer’alar, yaylak ve kışlaklar gibi menfaati umuma ait olan taşınmaz mallardır.” hükmü, 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu’nun 51’inci maddesinin 1’inci fıkrasındaki ‘devletin hüküm ve tasarrufu altındaki taşınmaz mallar’a ilişkin yapılmış bir tanımlama değildir. Söz konusu tanım, Taşınmaz Mal Zilyetliğine Yapılan Tecavüzlerin Önlenmesi Hakkında Kanunun Uygulama Şekli ve Esaslarına Dair Yönetmelik’in uygulanması açısından geçerli bir tanımlamadır.

Öte yandan İdare cevabında belirtilen rekreasyon alanlarının neler olduğu 3/5/1985 tarihli ve 3194 sayılı İmar Kanunu hükümlerine dayanılarak hazırlanan Planlı Alanlar Tip İmar Yönetmeliği’nin “Tanımlar” başlıklı İkinci Bölüm’ün 13’üncü maddesinde; “Piknik ve eğlence (rekreasyon) alanları: Kentin açık ve yeşil alan ihtiyacı başta olmak üzere, kent içinde ve çevresinde günü birlik kullanıma yönelik ve imar planı kararı ile belirlenmiş; eğlence, dinlenme, piknik ihtiyaçlarının karşılanabileceği lokanta, gazino, kahvehane, çay bahçesi, büfe, otopark gibi kullanımlar ile, tenis, yüzme, mini golf, otokros gibi her tür sportif faaliyetlerin yer alabileceği alanlardır.” şeklinde tanımlanmıştır. Görüldüğü üzere rekreasyon alanları imar planı kararı ile belirlenmiş olması koşuluyla Yönetmelik’in saydığı nitelikteki alanları kapsamaktadır. Yani herhangi bir yerin rekreasyon alanı olarak değerlendirilebilmesi için öncelikle, imar planı kararı ile imar uygulamasına konu olması gerekmektedir.

İmar Kanunu’nun “Kamuya ait gayrimenkuller” başlıklı 11’inci maddesinin 1’inci fıkrasında ise; “İmar planlarında; meydan, yol, su yolu, park, yeşil saha, otopark, toplu taşıma istasyonu ve terminal gibi umumi hizmetlere ayrılmış yerlere rastlayan Vakıflar Genel Müdürlüğüne ait gayrimenkuller ile askeri yasak bölgeler, güvenlik bölgeleri ile ülke güvenliği ile doğrudan doğruya ilgili Türk Silahlı Kuvvetlerine ait harekat ve savunma amaçlı yerler hariç Hazine ve özel idareye ait arazi ve arsalar belediye veya valiliğin teklifi, Maliye ve Gümrük Bakanlığının onayı ile belediye ve mücavir alan sınırları içinde belediyeye; belediye ve mücavir alan hudutları dışında özel idareye bedelsiz terk edilir ve tapu kaydı terkin edilir.” hükmü bulunmaktadır. Buna göre belediye ve mücavir alan sınırları içerisinde bulunan Hazine’ye ait arazi ve arsalar belediyeye bedelsiz devredilerek tapu kaydı terkin edilir. Dolayısıyla belediye ve mücavir alanlar içerisinde imar uygulaması yapılmış Hazine’ye ait arazi ve arsalar

belediyeye terkedilmiş alanlardır. Yani söz konusu taşınmazlar, ‘devletin hüküm ve tasarrufu altında olan taşınmaz mal’ niteliğinde değil, belediyenin tasarrufu altındaki taşınmaz niteliğindedir. Nitekim 5393 sayılı Belediye Kanunu’nun “Belediye tasarrufundaki yerler” başlıklı 79’uncu maddesinde de; “Diğer kanunlarla getirilen hükümler saklı kalmak üzere, mezarlıklar ile belediye sınırları içinde bulunan ve sahipsiz arazi niteliğinde olan seyrangâh, harman yeri, koruluk, dinlenme yerleri, meydanlar, bataklık, çöp döküm sahaları, yıkılmış kale ve kulelerin arsaları ve enkazı ve benzeri yerler belediyenin tasarrufundadır.” denilmek suretiyle söz konusu alanların ‘devletin hüküm ve tasarrufu altında olan taşınmaz mal’lardan değil, ‘belediyenin tasarrufundaki yerler’den olduğu belirtilmiştir. Dolayısıyla Beyazevler Mah. 371 Sok. No:7’de bulunan Günübirlik Piknik Alanı ve Müştemilatı, Nevval Salih İşgören Caddesi No:8/3’de bulunan Kafeterya Yeri ve Çay Bahçesi Müştemilatı, Atıf Bey Mah. Önder Cad. No: 32/7-32/8’de bulunan Kafeterya, Çay Bahçesi ve Büfe Yeri, Atıfbey Mah. Önder Caddesi No:32/3-A’da bulunan Büfe Yeri, Menderes Mah. Menderes Cad. No:61/B’de bulunan İşyeri, Ege Cad. Fatih Mah. 1194 Sok. No:1’de bulunan Büfe Yeri ve Gazikent Mah. 80/1 Sok. No:75/12’de bulunan Gazete Satış Yerleri devletin hüküm ve tasarrufu altındaki taşınmaz mal değil, belediyenin tasarrufundaki yer olarak değerlendirilmedir.

Mamafih söz konusu taşınmazlar devletin hüküm ve tasarrufu altındaki taşınmaz mal olarak değerlendirilemeyeceğinden 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu’nun 51’inci maddesinin 1’inci fıkrasının (g) bendine göre kiraya verilmesinin hukuken mümkün olmayacağı düşünülmektedir.