MEHMET BALiOGLU

Bazı Hizmet Alımı İhalelerine Ait Teknik Şartnamelerde Rekabet Ortamının Oluşmasını Engelleyen İfadelerin Bulunması

Rapor Özet

  • Belediye, 2018 yılında yapılacak araç kiralama hizmet alımı işinde teknik şartnamelerinde araçlarda yer alması istenen özellikler tanımlanırken, bazı otomotiv marka ve modellerinin örnek olarak sayılmıştır.
  • 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun temel ilkelerinden olan rekabet ilkesinin tesis edilmesi açısından idarelerin teknik şartname hazırlarken, “tanımlamada imkânsızlık” olmadığı durumlar hariç örnekleme yapma amacıyla da olsa marka, model, menşei vb. ifadelere yer vermemesi gerektiği değerlendirilmektedir.
  • Kamu idaresi cevabında; Taşıt Kanunu ile Karayolları Trafik Yönetmeliği’nde kullanım amacı ve yeri farklı nitelikte olan birçok aracın mevzuatta aynı tanımlandığı ve bu sebepten hareketle marka, model ve menşei belirten sözcük kullanmak durumunda kalındığı ifade edilmiştir.
  • Teknik Şartnameler’de, ihale konusu hususların teknik özellikleri ve tanımlamalarına ilişkin ayrıntılı bilgilere yer verilmektedir. Marka, model ve menşei belirten sözcükler ancak ihale konusu hususların bu sözcükler olmaksızın tanımlanmasının imkânsız olduğu; bir başka deyişle, bu araçlara ilişkin uluslararası teknik standartların bulunmaması veya teknik özelliklerin belirlenmesinin mümkün olmaması gibi durumlarda kullanılacaktır.
  • Kamu idaresi cevabındaki tarif farklılığının, kamu ihale mevzuatında kastedilen imkânsızlığı yansıtmadığı ortadadır.
  • Bulgu konusu tespitin devam edip etmediği takip eden denetimlerde izlenecektir.

Rapor Metni

Belediye faaliyetleri bünyesinde kullanılmak üzere 2018 yılı için yapılan “Araç Kiralama Hizmet Alım İşi” ve “Başıboş Sokak Hayvanlarının Toplanması İçin Araç Kiralama Hizmet Alım İşi”ne ait teknik şartnamelerde araçlarda yer alması istenen özellikler tanımlanırken, bazı otomotiv marka ve modellerinin örnek olarak sayıldığı görülmüştür.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun, “Temel ilkeler” başlıklı 5’inci maddesinde;

“İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.”

Denilmiştir.

Mezkûr Kanun’un “Şartnameler” başlıklı 12’nci maddesinde ise;

“…

İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin teknik kriterlerine ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamelerde yer verilir. Belirlenecek teknik kriterler, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olacak, rekabeti engelleyici hususlar içermeyecek ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlayacaktır.

Teknik şartnamelerde, varsa ulusal ve/veya uluslararası teknik standartlara uygunluğu sağlamaya yönelik düzenlemeler de yapılır. Bu şartnamelerde teknik özelliklere ve tanımlamalara yer verilir. Belli bir marka, model, patent, menşei, kaynak veya ürün belirtilemez ve belirli bir marka veya modele yönelik özellik ve tanımlamalara yer verilmeyecektir.

Ancak, ulusal ve/veya uluslararası teknik standartların bulunmaması veya teknik özelliklerin belirlenmesinin mümkün olmaması hallerinde “veya dengi” ifadesine yer verilmek şartıyla marka veya model belirtilebilir.”

Hükümleri yer almaktadır.

Mevzuat hükmünden anlaşıldığı üzere, teknik şartnamelerde verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olarak özellik ve tanımlamalara yer verilecek ve rekabeti engelleyici hususlara yol açabilecek; marka, model, menşei vb. ifadeler belirtilmeyecektir.

Madde metninin son fıkrasından anlaşıldığı üzere, ancak teknik özelliklerin anlatımında, marka veya model belirtilmediğinde, anlatımın imkânsız olacağı durumlarda marka, model vb. ifadelere yer verilebileceği hüküm altına alınmıştır.

Tepebaşı Belediyesince yapılan araç kiralama işlerinde, kiralama konusu yapılmak istenen araçların, özellikleri itibariyle piyasa aktörleri tarafından anlaşılmasında herhangi bir imkânsızlık bulunmamaktadır. Aksine, bu araçların motor hacmi, motor gücü, yolcu kapasitesi, model yılı vb. teknik özelliklerinin sayılması, örnek verilmeden de ilgililer nezdinde çağrışım oluşması için yeterlidir.

Ayrıca, her ne kadar teknik şartnamede, marka ve model örneklemesi yapılan cümlelerin sonunda “ve diğer markaların benzer araçları” ifadesine yer verilmiş olsa da, bu tanımlamanın piyasa aktörleri nezdinde, idarenin sayılan markalara öncelik tanıdığı ve “diğer markalar” olarak gördüğü markaları tercih etmek istemediği algısı yaratması muhtemeldir.

Yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri ve yapılan açıklamalar doğrultusunda, Kamu İhale Kanunu’nun temel ilkelerinden olan rekabet ilkesinin tesis edilmesi açısından idarelerin teknik şartname hazırlarken, “tanımlamada imkânsızlık” olmadığı durumlar hariç örnekleme yapma amacıyla da olsa marka, model, menşei vb. ifadelere yer vermemesi gerektiği değerlendirilmektedir.

Kamu idaresi cevabında; Taşıt Kanunu ile Karayolları Trafik Yönetmeliği’nde kullanım amacı ve yeri farklı nitelikte olan birçok aracın mevzuatta aynı tanımlandığı ve bu sebepten hareketle marka, model ve menşei belirten sözcük kullanmak durumunda kalındığı ifade edilmiştir.

Sonuç olarak Bulguda ayrıntısıyla yer verildiği üzere, Teknik Şartnameler’de, ihale konusu hususların teknik özellikleri ve tanımlamalarına ilişkin ayrıntılı bilgilere yer

verilmektedir. Marka, model ve menşei belirten sözcükler ancak ihale konusu hususların bu sözcükler olmaksızın tanımlanmasının imkânsız olduğu; bir başka deyişle, bu araçlara ilişkin uluslararası teknik standartların bulunmaması veya teknik özelliklerin belirlenmesinin mümkün olmaması gibi durumlarda kullanılacaktır. Kamu idaresi cevabındaki tarif farklılığının, kamu ihale mevzuatında kastedilen imkânsızlığı yansıtmadığı ortadadır. Nitekim idarenin ihtiyaç duyduğu “kamyonet” veya “pikap” türü araçlara ilişkin uluslararası teknik standartların mevcut olmasının yanında, söz konusu araçların idarenin ihtiyacına göre tanımlanabilmesinin önünde teknik bir imkânsızlık bulunmadığı değerlendirilmektedir.

Bulgu konusu tespitin devam edip etmediği takip eden denetimlerde izlenecektir.