MEHMET BALiOGLU

Akaryakıt Alımında İhale Mevzuatına İlişkin Aykırılıkların Bulunması

Rapor Özet

Ana konu:

  • Vilayetler Birliğinin araçları için akaryakıt mal alımında mevzuata aykırı uygulamalar tespit edilmiştir.

Temel bulgular:

  • Vilayetler Birliği, akaryakıt mal alımında tip sözleşme kullanmamaktadır.
  • Vilayetler Birliği, akaryakıt alımı sözleşmesinde güncel fiyatlar üzerinden ödeme yapmaktadır.
  • Vilayetler Birliği, akaryakıt alımında fiyat farkına ilişkin mevzuat hükümlerine uygun hareket etmemektedir.

Yasal ve düzenleyici çerçeve:

  • 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu
  • 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu
  • Kamu İhale Genel Tebliği
  • 4734 Sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Mal Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar

Önerilen veya eleştirilen ana eylem noktaları:

  • Vilayetler Birliğinin akaryakıt mal alımında tip sözleşmeler kullanması veya tip sözleşmelere uygun sözleşmeler hazırlaması gerekmektedir.
  • Vilayetler Birliğinin petrol fiyatlarındaki dalgalanmalardan etkilenmemek içinse mevzuat hükümlerinde belirtilen usul ve esaslara göre fiyat farkı hesaplaması gerekmektedir.

Rapor Metni

Vilayetler Birliği araçları için akaryakıt mal alımı işinde, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu ve 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nda belirlenen alım ve sözleşme usulleri ile fiyat farkı ödenmesine ilişkin öngörülen esaslara aykırı bazı uygulamaların olduğu tespit edilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Kapsam” başlıklı 2’nci maddesinde;

“Aşağıda belirtilen idarelerin kullanımında bulunan her türlü kaynaktan karşılanan mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihaleleri bu Kanun hükümlerine göre yürütülür:

a) (Değişik: 1/6/2007-5680/1 md.) Genel bütçe kapsamındaki kamu idareleri ile özel bütçeli idareler, il özel idareleri ve belediyeler ile bunlara bağlı; döner sermayeli kuruluşlar, birlikler (meslekî kuruluş şeklinde faaliyet gösterenler ile bunların üst kuruluşları hariç), tüzel kişiler.

…”,

Anılan Kanun’un “Doğrudan temin” başlıklı 22’nci maddesinde ise; “Aşağıda belirtilen hallerde ihtiyaçların ilân yapılmaksızın ve teminat alınmaksızın doğrudan temini usulüne başvurulabilir” denilmekte olup (d) bendi kapsamında her yıl güncellenen fiyatların altında kalınması suretiyle mal, hizmet ve yapım işlerinin temin edilebileceği belirtilmektedir.

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “Tip sözleşmeler” başlıklı 5’inci maddesinde;

“Bu Kanunun uygulanmasında uygulama birliğini sağlamak üzere mal veya hizmet alımları ile yapım işlerine ilişkin Tip Sözleşmeler Resmi Gazetede yayımlanır.

(Değişik ikinci fıkra: 20/11/2008-5812/31 md.) İdarelerce yapılacak sözleşmeler Tip Sözleşme hükümleri esas alınarak düzenlenir. Mal ve hizmet alımlarında, Kurumun uygun görüşü alınmak kaydıyla istekliler tarafından hazırlanması mutat olan sözleşmeler kullanılabilir.”,

“Tip Sözleşmelerin Hazırlanması” başlıklı Geçici 1’inci maddesinde;

“Bu Kanunun uygulanmasına yönelik olarak çıkarılacak tip sözleşmeler, ilgili kurum

ve kuruluşların görüşleri alınarak Kamu İhale Kurumu tarafından Kanunun yürürlüğe gireceği tarihe kadar hazırlanır ve Resmi Gazetede yayımlanır.

Bunların yürürlüğe konulmasına kadar idareler, mevcut sözleşme esas ve hükümlerini uygulamaya devam ederler.” denilmektedir.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Mutat sözleşme” başlıklı 23’üncü maddesine göre;

“4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun 5 inci maddesinin ikinci fıkrasında 5812 sayılı Kanunun 31 inci maddesi ile yapılan değişiklikle “matbu olarak” ibaresi madde metninden çıkarılmıştır. Söz konusu düzenlemede yer alan ‘mutat olan sözleşmeler’ ifadesiyle her idarenin 4734 sayılı Kanunda belirtilen ihale usullerinden uygun olanını seçmek suretiyle yapmış olduğu ihalelere ilişkin kullanmak zorunda olduğu tip sözleşmelerin yerine geçmek üzere kendi özel sözleşmelerini hazırlaması değil, finansal kiralama, kiralama, abonelik, bakım, onarım, danışmanlık gibi alanlarda ilgili mevzuatı uyarınca bu hizmetleri sunan idareler veya özel hukuk kişileri tarafından hazırlanan ve uzun süre boyunca uygulamada yaygın kullanılmaları neticesinde kabul gören sözleşmeler kastedilmektedir.

Yukarıda benzer örnekleri sayılan türde mutat sözleşmelerin kullanılabilmesi Kanunda açıkça ifade edildiği üzere Kurumdan uygun görüş alınması suretiyle mümkün bulunmaktadır. Bu nedenle ilgili idarelerin bu sözleşmelere ilişkin olarak ihaleye ilişkin tüm bilgileri ve sözleşmenin bir örneğini de eklemek suretiyle Kurumdan uygun görüş almaları ve uygun görülen mutat sözleşmeleri kullanmaları gerekmektedir.

Bu mutat sözleşmelere ilişkin Kurumdan alınacak uygun görüşün ihale dokümanı hazırlanmadan önce alınması ve uygun görüş alınan mutat sözleşme örneğinin de Tip Sözleşme yerine ihale dokümanı içerisinde isteklilere sunulması gerekmektedir. Ayrıca Kurumun düzenleyici kararları ile duyurulan mutat sözleşme örneklerinin aynen kullanılması halinde Kurumdan tekrar uygun görüş alınmasına gerek bulunmamaktadır.” şeklinde ifade edilmektedir.

4734 Sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Mal Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar’ın “Kapsam” başlıklı 2’nci maddesinde;

“(1) 4734 sayılı Kanuna göre ihale edilen ve 5/1/2002 tarihli ve 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununa göre Türk parası üzerinden sözleşmeye bağlanan elektrik, doğal gaz, ilaç, petrol ürünleri ve sıvılaştırılmış petrol gazı ürünleri alımlarında uygulanacak fiyat

farkı bu Esaslara göre hesaplanır.

  1. 4734 sayılı Kanun kapsamındaki idarelerin, bu Kanundan istisna olan ve birinci fıkrada sayılan mal alımlarının ihale dokümanlarında bu Esaslara uygun şekilde hazırlanmış açık bir düzenleme bulunması halinde bu Esaslar uygulanabilir.

  2. 4734 sayılı Kanunun 22 nci maddesi çerçevesinde doğrudan temin usulüyle yapılan birinci fıkra kapsamındaki mal alım sözleşmelerinde bu Esaslara uygun şekilde hazırlanmış açık bir düzenleme bulunması halinde bu Esaslar uygulanabilir.”,

“Fiyat farkı hesabı” başlıklı 5’inci maddesinde;

“(1) Fiyat farkı aşağıdaki formüle göre hesaplanır:

F = (M x B) x [(A2/A1)-1]

…”

hükmüne yer verilmektedir.

Mevzuat hükümlerinden anlaşılacağı üzere 4734 sayılı Kanun’a tabi alımlarını gerçekleştiren kurumların ihale usullerine veya doğrudan temin kapsamında alım yapmalarına göre yukarıda ayrıntısı belirtilen Tebliğ ve Esaslar’daki hükümlere göre tip sözleşmeler kullanmaları veya tip sözleşmelere uygun sözleşmeler hazırlamaları, fiyat farklarını da Esaslar’da ortaya konan formüle göre hesaplamaları gerekmektedir.

Yapılan denetimlerde Vilayetler Birliğinin 4734 sayılı Kanun’un 22/d hükmü uyarınca tip sözleşmelere uygun olmayan, Birlik tarafından düzenlenen ayrı bir akaryakıt mal alımı sözleşmesi imzalandığı görülmektedir. Sözleşmenin 6’ncı maddesinde; “Sözleşme tutarı: motorinin KDV hariç 4,08 TL fiyatının alım miktarı 5.000 litre ile çarpımı ve Kurşunsuz 95 Oktan Benzin KDV hariç 4,50 TL fiyatının alım miktarı 5.000 litre ile çarpımı sonucu bulunan 42.900,00 TL’dir. Miktarlar tahmini olup gerçekleşen alımlar üzerinden fatura edilir.” denilmektedir. Buna göre tahmini bir sözleşme tutarı belirlenmiş olup Vilayetler Birliğinin, sözleşmede bahsi geçen petrol birim fiyatları üzerinden değil akaryakıt alımı yaptığı gündeki güncel fiyatlar üzerinden yükleniciye ödeme yaptığı görülmüştür. Bu durum Vilayetler Birliğinin petrol fiyatlarındaki dalgalanmalardan olumsuz etkilenmesine yol açmaktadır. Ayrıca 4735 sayılı Kanun’da belirtilen mal alımlarına ilişkin Kamu İhale Kurumu tarafından hazırlanarak Resmi Gazete’de yayımlanan tip sözleşmelerin kullanılmaması veya tip

sözleşmelere uygun hazırlanmayan sözleşmelerin kullanılması mevzuat hükümlerine aykırılık teşkil etmektedir.

Sözleşmenin 7.1.’inci maddesinde; “Yüklenici Birliğe fatura edilecek akaryakıt bedelinin KDV hariç pompa satış fiyatı toplamı üzerinden, Türkiye sınırları içinde tüm … istasyonlarından herhangi birinden alınması halinde %5,50 iskonto yapılacaktır.” hükmüne yer verilmektedir. Bu durum ise fiyat farkı ödenmesine ilişkin esaslara aykırılık teşkil etmektedir. Çünkü Esaslar’da petrol fiyatlarındaki değişimlerden hem idarenin hem de yüklenicin korunması amacıyla bir fiyat farkı hesaplama formülü hazırlanmıştır. Bu formüle göre Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu tarafından yayımlanan petrol fiyatlarındaki değişikliklere istinaden ya firmaya fiyat farkı ödenmesi ya da firmadan fiyat farkı kesintisi yapılması söz konusu olmaktadır. Ancak Vilayetler Birliğinin akaryakıt ödemelerinde 4734 Sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Mal Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar’da belirtilen hükümlere göre fiyat farkı ödemesi veya kesintisi yapması gerekirken güncel fiyatlar üzerinden uygulanan matbu bir iskonto oranı ile hakediş ödemelerini gerçekleştirdiği tespit edilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel ilkeler” 5’inci maddesinde;

“İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur”,

5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun “Hesap verme sorumluluğu” başlıklı 8’inci maddesinde;

“Her türlü kamu kaynağının elde edilmesi ve kullanılmasında görevli ve yetkili olanların, kaynakların etkili, ekonomik, verimli ve hukuka uygun olarak elde edilmesinden, kullanılmasından, muhasebeleştirilmesinden, raporlanmasından ve kötüye kullanılmaması için gerekli önlemlerin alınmasından sorumlu oldukları ve yetkili kılınmış mercilere hesap vermekle zorundadır.” denilmektedir.

Bu itibarla Vilayetler Birliğinin araçları için akaryakıt mal alımı işlemlerinde tip sözleşmeler kullanması veya tip sözleşmelere uygun sözleşmeler hazırlaması, petrol fiyatlarındaki dalgalanmalardan etkilenmemek içinse Esaslar’da belirtilen hükümlere göre fiyat farkı hesaplaması gerekmektedir.

Kamu idaresi cevabında; “2019 yılında Birliğin araçlarında kullanılmak üzere akaryakıt alım işine ait tip sözleşmelere uygun sözleşme hazırlanarak, petrol fiyatındaki dalgalanmalardan etkilenmemek içinse Esaslar’da belirtilen hükümlere göre fiyat farkı hesaplamasına dayalı akaryakıt mal alımı yapılmıştır.” denilmektedir.

Sonuç olarak Kamu idaresi cevabında bulguda belirtilen hususlara ilişkin gerekli düzeltme işlemlerinin 2019 yılında yapıldığı bildirilmiştir.

Sonuç olarak Vilayetler Birliğinin akaryakıt mal alımı işlemlerinde tip sözleşmeler kullanması veya tip sözleşmelere uygun sözleşmeler hazırlaması ve petrol fiyatlarındaki dalgalanmalardan etkilenmemek içinse mevzuat hükümlerinde belirtilen usul ve esaslara göre fiyat farkı hesaplaması gerekmektedir.